הדגשת הממד הפורמליסטי של המשפט כאמצעי להגשמת ערכים חיוניים לקיומן של מדינה וחברה

לעתים קורה והחוק הקיים לא מאפשר לשופט להגיע לתוצאה הנראית צודקת בנסיבות העניין. אז עומדת בפני השופט הדילמה – האם "לעקם" קצת את החוק כדי להשיג צדק במשפט, או האם לקיים את החוק תוך פגיעה בצדק הקונקרטי.

בסוף מרץ 1978 הגיעה אישה צעירה עם בתה בת השלוש למלון שרתון בתל אביב ושכרה חדר בקומה העשרים. זמן קצר לאחר מכן, היא קפצה מחלון החדר אל מותה, ובתה עמה. בחדר הותירה האישה מספר פתקאות בהן היא סיפרה שבעלה מתעמר בה והיא לא רואה כל מוצא אחר למצוקתה, שהיא לוקחת את בתה עמה כדי שלא תמשיך לסבול ושיש להעביר את כל רכושה לארבע אחיה ולאמה.

לפי חוק הירושה, זכאי בעלה של האשה לרשת את רכושה, אלא אם הותירה צוואה אחרת. אבל צוואה צריכה להיות חתומה ולשאת תאריך. הפתקים אותם השאירה האישה לא עמדו בדרישות הפורמליות לצוואה. לפיכך, פסקו בתי המשפט כי הבעל יורש. כך נפסק בבית המשפט המחוזי, כך נפסק בערעור לבית המשפט העליון, וכך נפסק גם בדיון הנוסף בבית המשפט העליון (עניין קניג, ד"נ 40/80).

בדיון הנוסף פסק שופט צעיר בדעת מיעוט. שופט זה, אהרן ברק שמו, קבע כי יש לפרש את חוק הירושה כך שהפתקים יהוו צוואה תקפה, וזאת כדי לקיים את רצונה של המנוחה. באותו דיון נוסף בבית המשפט העליון אפשר כבר היה לראות את ניצניה של גישתו התכליתית של ברק לחוק: החוק הוא כחומר ביד השופט להשגת התכליות הראויות בעיניו. לעת ההיא עוד גברו עליו הקולות השמרנים של הדור הקודם, בראשותו של הנשיא משה לנדוי, אך כולנו יודעים לאיזה כיוון נעו גלגלי ההיסטוריה.

פרופ' מני מאוטנר היה מהראשונים שזיהה ותיאר את התפנית ההיסטורית הזו, במאמרו המכונן "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי":

"הדבר המשמעותי ביותר שקרה בפסיקה של שנות השמונים הוא הירידה במעמדה של תפיסת-עולם שלמה באשר לדרך שבה על בית-המשפט להפעיל את נורמות המשפט ובאשר לתפקידו של בית המשפט במדינה. תפיסת-העולם שירדה היא זו של הפורמליזם המשפטי. במקומה עלתה תפיסת-עולם לא-פורמליסטית, המדגישה את המימד הערכי של המשפט ואת התפקיד שהמשפט ממלא במדינה ובחברה".

אפשר לכתוב, ונכתב, בלי סוף על התפנית הזו, אך כאן אני רוצה לעמוד רק על עוול אחד, משמעותי, שעושה כותרת מאמרו של פרופ' מאוטנר לגישה הפורמליסטית – והוא העמדתה מול ערכים. כאילו הפורמליסט נטול הלב לא מתעניין כלל בערכים אלא רק ביישום החוק כלשונו.

אין באמת פורמליסטים כאלה. שופטי הרוב בפרשת האישה האומללה לא התעלמו מהתוצאה הקשה. אבל הם ראו בעיני רוחם תוצאות קשות לא פחות אם יסטו מהחוק – הגשת עשרות ומאות תביעות על כל מיני פתקאות ומכתבים שייטען לגביהם שהם צוואות, ויצירת גישות שונות על ידי שופטים שונים למתי ראוי להכיר בצוואה ומתי לא. תוצאות אלו תסבנה נזק נרחב ליציבותם של דיני הירושה בישראל ולוודאותם ובשל כך תיגרם אומללות רבה לאלפי אנשים.

לפיכך, אין מדובר בערכים מול פורמליזם. הפורמליסט מבקש לדבוק בחוק משום שהוא סבור שבכך יוגשמו ערכים חשובים: שוויון בפני החוק, אחידות, צפיות, צמצום שיקול הדעת השיפוטי, שמירה על הפרדת הרשויות וערכים נוספים שהם חיוניים לקיומן של מדינה וחברה. לעיקום החוק, ואפילו רק קצת, יש מחיר – ובייחוד, אפקט מצטבר.

הרחבת שיקול הדעת השיפוטי מגדילה את תפקידו של השופט בחברה. אם זה טוב או רע – אפשר להתווכח והרבה תלוי, כמובן, בהקשר. אבל על דבר אחד אי אפשר להתווכח – הגדלת תפקידו החברתי של השופט תגדיל את התעניינות החברה בזהותם של השופטים, ואת רצונם של נבחרי הציבור להשפיע על מינוים. לא לאורך זמן ניתן לאחוז את החבל הזה משני קצותיו.

ד"ר יעקב בן-שמש הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי ומנהלי בפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו