המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין זוהר

חוק-יסוד: נשיא המדינה מעניק לנשיא את הסמכות לחון עבריינים, אך במקביל קובע כי חתימתו על כל מסמך רשמי מצריכה חתימת קיום של שר משרי הממשלה. בשנת 2006 התעורר דיון בשאלת אופייה של חתימת הקיום של שר המשפטים.

העותרים בעניין זוהר הראשון (בג"ץ 10021/06) ביקשו מבית המשפט להורות לשר המשפטים לחתום על כתב חנינה שנתן נשיא המדינה, בניגוד להמלצת מחלקת החנינות. בית המשפט קבע שאין לשר שיקול דעת וכי תפקידו מתמצה בהנגשת המידע הרלבנטי לנשיא. כתוצאה מכך, חויב השר לחתום על החנינה כאשר החומר לגיבוש ההחלטה עמד בפני הנשיא. כנגד קביעה זו הוגשה בקשה לדיון נוסף.

בעניין זוהר השני (דנג"ץ 219/09) הפך בית המשפט העליון את ההלכה מפסק הדין הקודם וקבע כי מעמדו של שר המשפטים הוא כשל רשות מסייעת לנשיא, שבמקרים חריגים יכולה למנוע מתן חנינה בשל חריגה משיקול הדעת של הנשיא.

נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש, שכתבה את חוות הדעת המרכזית בדיון הנוסף, ביקשה לחזק את עמדתה באמצעות הסתמכות על הפרקטיקה הנוהגת. ביניש הבהירה כי לא הכריעה בשאלת מעמדו של המנהג בישראל וכי הדיון על אודות מעמדו של המנהג אינו נצרך להכרעה (הגם שהוא מחזק אותה) ולכן ניתן לראותו כאוביטר:

"אין הכרח להכריע בשאלה זו כעת. לגישתי, קיומו של נוהג – בין אם עלה לרמת המוסכמה החוקתית ובין אם לאו – רק מחזק את המסקנה לפיה לשר המשפטים מסור שיקול דעת בחתימת הקיום, הנתמכת בנימוקים כבדי משקל אחרים המצדיקים קיומה של בקרה על הפעלת סמכות החנינה".

ביניש אומנם הדגישה שטרם נידון מעמדן של המוסכמות החוקתיות במדינת ישראל, אך לצד זאת היא עמדה על המבחנים לזיהוין והראתה כיצד יישומן בשאלת מעמד השר בהליך החנינה מוביל למסקנה ששר המשפטים נהנה משיקול דעת, תוך שימוש בכוחו של המנהג כיוצר מקור סמכות עצמאית. מעבר לכך, היא הוסיפה מבחן שלישי על המבחנים לזיהוי מנהג שמנה ברק בעניין שץ (ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן, "המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין שץ"). מלבד הצורך לבחון האם אכן קיימת פרקטיקה מושרשת והאם ישנה תודעת חיוב, הסבירה ביניש כי יש לבחון גם את תוכנו של המנהג באמצעות בחינת הרציונל העומד ביסוד הפרקטיקה. היא קבעה כי באותו עניין לא היה צורך להכריע האם הנוהג עולה לכדי מוסכמה חוקתית, ולמרות זאת הסתייעה בפרקטיקה כדי לחזק את פרשנותה לסמכות הנשיא.

השופט אליקים רובינשטיין הצטרף לדבריה של נשיאת בית המשפט העליון והדגיש את חשיבות המנהג החוקתי במדינות נעדרי חוקה כמו מדינת ישראל:

"תומך אני מאוד בדוקטרינת המוסכמה החוקתית שתיארה הנשיאה. בעיני, מעבר לאמות המידה שעליה דיברה, יש להכרה במוסד של מוסכמה חוקתית חשיבות חינוכית וערכית, המקרינה יציבות והמשכיות במערכת הנורמטיבית, והמאפשרת – גם במדינה שמלאכת כינון חוקתה לא הושלמה עד תום, ומוסדותיה החוקתיים אינם מושרשים במלואם בחוקה כתובה ככל משפטה – להנחיל מורשה חוקתית מדור לדור".

על פי ביניש, יהא אשר יהא מעמדו של הנוהג, הוא משמש כראיה נוספת למצב חוקי קיים ורצוי, ולכן יכול לשמש כראיה מסייעת לאימוץ פרשנות מקיימת. אף שלכאורה העניקה הנשיאה ביניש מעמד חזק יותר למנהג מזה שהוכר קודם לכן, הרי שהשימוש במנהג היה למעלה מן הצורך (אוביטר) ולא התייחס אלא למעמדו של המנהג כמקור סמכות חליפי. בין כך ובין כך, אין מדובר עדיין בכלי מכריע, או באמצעי בעל מעמד נורמטיבי עצמאי, אלא רק בכלי העשוי לסייע לשופט להצדיק את הכרעתו.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.