דיאלוג פוליטי – דין ודברים בין פרופ' ברק מדינה לבין ד"ר גדי טאוב על צמצום עילת הסבירות

בתחילת החודש שלח פרופ' ברק מדינה מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, דוא"ל לחברי הסגל בפקולטה למדעי החברה עם עצומה נגד הצעת החוק לצמצום עילת הסבירות. העצומה קראה לחברי הסגל האקדמי "להשתתף באופן פעיל במאבק". ד"ר גדי טאוב, מבית ספר פדרמן למדיניות ציבורית, השיב לפרופ' מדינה, ובין השניים התפתח דיון על עילת הסבירות ועל מקור הסמכות במשטר דמוקרטי.

להלן עיקרי הדברים.

***

שלום,

מצורפת עצומה, בשלוש שפות, של למעלה מחמש-מאות חברות וחברי סגל מינהלי ואקדמי באוניברסיטה העברית בירושלים, הקוראת למאבק נחוש נגד הצעת החוק בעניין הסבירות.

החובה לפעול בסבירות משמעותה החובה להימנע מהחלטות שרירותיות, ששום אדם סביר לא היה מחליט אותן אילו היה פועל לקידום האינטרס הציבורי. הקביעה של איסור על בית-המשפט לדון בטענה שהממשלה או שר הפרו חובה זו היא בלתי-חוקתית. הכנסת אינה רשאית לפטור את השלטון מן החובה להפעיל סמכות שלטונית בהתאם למגבלות הטבועות בסמכות כזו.

החתומים על העצומה המצורפת מחויבים להשתתף באופן פעיל במאבק, לתמוך בציבור הסטודנטיות והסטודנטים ששותפים במאבק באופן מעורר השראה, ולפעול לקידום שוויון והגנה על זכויות האדם. המאבק הציבורי בצעדי הממשלה נועד להגן על הציבור כולו. זה אינו מאבק של קבוצה זו אחרת, שמבקשת להשיג לעצמה הטבות או פטורים. זהו מאבק של נשים וגברים שמסכנים עצמם למען הכלל. הקריאה של שרים, ובהם מי שאמונים על פעילות המשטרה, לפגוע בציבור זה היא פסולה, והיא ביטוי לאינטרס הצר של השרים להשתיק את המאבק הציבורי.

בברכה,

ברק מדינה

***

שלום פרופ' מדינה,

אפשר לתמוך בעילת הסבירות המורחבת של אהרן ברק, שאין לה אח ורע בשום דמוקרטיה, ואפשר להתנגד לה.

אבל מה שלא רצוי לעשות הוא להטעות את קוראיך, עמיתיך ותלמידיך לגבי מהותה, כפי שעשית כשהגדרת את העילה באופן מטעה במובהק. כתבת ש"החובה לפעול בסבירות משמעותה החובה להימנע מהחלטות שרירותיות, ששום אדם סביר לא היה מחליט אותן אילו היה פועל לקידום האינטרס הציבורי".

אבל לא על זה מדובר. בתי המשפט הרחיבו את עלית הסבירות הרבה מעבר לכל זה, ובניגוד לנהוג בכל דמוקרטיה אחרת. יש לכך הוכחה פשוטה: הרי להווי ידוע שלא פעם בתי משפט בישראל פוסקים לפי עילת הסבירות בהחלטת רוב – משמע יש אנשים סבירים שהיו מקבלים את ההחלטה שנפסלה.

או שמא אתה מתכוון לטעון שיש שופטים בישראל, במספר לא מבוטל, שהיו מקבלים החלטות ששום אדם סביר הרוצה בטובת הציבור לא היה מקבלן? ואם כך, ודאי לא תרצה להפקיד בידם את השיפוט על מידת הסבירות. במילים אחרות, פרופ' מדינה, עמדתך סותרת את עצמה.

כל מי שמצוי בוויכוח יודע בין מה למה אתה מבלבל כאן: אתה כותב כאילו החקיקה נועדה להגביל עילת אי-סבירות קיצונית, כמו זו הנהוגה במשפט של מדינות רבות, והייתה נהוגה גם אצלנו לפני עידן אהרן ברק. אבל אצלנו הפכה עילת הסבירות לדבר לגמרי אחר, שאין בשום דמוקרטיה מתוקנת: מכשיר המאפשר לשופט לפסול החלטות ללא עילה מוגדרת בחוק, פשוט על פי דעתו האישית לגבי כמה ההחלטה מוצלחת. "מתחם הסבירות" הפך אצלנו להגדרה אלסטית שכל יושב בדין וכל יועץ משפטי יכולים ליישמה כרצונם, בלי שום הגבלה, ובלי שום הגדרה מובחנת בחוק או בפסיקה.

ההיסטריה שיוצרים פרופסורים ופובליציסטים במדיה כאילו הגבלת עילת הסבירות תכבול את ידי השופט מלבקר החלטות של נבחרי ציבור גם היא מעשה הטעיה שאינו ראוי. עומדות לשופט עילות רבות לצורך זה: עילת החוקיות, המידתיות, ניגוד העניינים, העדר תום הלב, שיקולים זרים, אפליה, חריגה מסמכות, ועילת תקינות ההליך. החלטה שעוברת את כל אלה, היא סבירה בעליל ואין שום סיבה שלאחר כל זאת היא תיפסל על ידי שופט, כי שיקול דעתו מחליף את זה של נבחר ציבור, בהחלטות שהחוק השאיר אותן לשיקול דעתו של האחרון.

עילת הסבירות המורחבת משמעה אחת: עליונות השופט על החוק. היא מכשיר אנטי-דמוקרטי מובהק, שנועד לבצר את שיטת השלטון הייחודית לישראל שפרופ' שלמה אבינרי כינה אותה בצדק "בג"צוקרטיה".

ואחרונה, אשמח להבהרה לטענתך שהגבלה של עילת הסבירות בידי הכנסת "אינה חוקתית". על סמך מה אתה קובע זאת, ומה ב"חוקה" של ישראל אינו מאפשר לכנסת לעשות זאת?

...

בברכה,

ד"ר גדי טאוב

***

שלום גדי,

...יש כאן שני דיונים נפרדים: האחד, האם השימוש בפועל בפסיקה בעילת אי-הסבירות הוא זה הראוי, או שמא ראוי להרחיבו או לצמצמו. זה בוודאי דיון ראוי, שרבים וטובים עוסקים בו, לרבות שופטים. השני, האם הכנסת רשאית לבטל לחלוטין את סמכותו של בית-המשפט לבחון אם שר הפר את החובה המוטלת עליו לפעול בסבירות.

הכנסת יכולה לקבוע נורמות כלליות לגבי האופן שבו יש להפעיל סמכויות שלטוניות; הכנסת גם יכולה להגיב להכרעות קונקרטיות של בית-המשפט שלפיהן החלטה מסוימת אינה סבירה, באמצעות חקיקת חוק שקובע הסדר שמביא לכך שההחלטה כמו זו שנמצאה בטלה, תהיה בעתיד כדין (שכן דרישת הסבירות אינה מוחלת על חקיקה של הכנסת). הרעיון שהכנסת תמשיך לשבת בחיבוק ידיים מוחלט בכל הקשור לפיקוח על הממשלה, ובצד זאת היא תשלול את סמכותו של בית המשפט להחיל עילת ביקורת מרכזית, אך ורק כדי להכשיר מעשים שגם בעיניה הם פסולים, שהרי אחרת הייתה טורחת ומחוקקת היתר מפורש לעשותם, הוא רעיון עוועים.

ההנחה שלך שנורמות חלופיות ימשיכו להיות תקפות לשם החלת ביקורת שיפוטית רחוקה מלהיות מובנת מאליה. דרישת החוקיות כמעט שאינה נאכפת (ולראיה, רוב הסמכויות השלטוניות אינן מעוגנות בחקיקה כלשהי); הדרישה בדבר תקינות ההליך נובעת, לפי הפסיקה, מכך שעל הרשות המינהלית החובה לפעול בסבירות (למשל, דנ"מ 4753/19 עיריית הרצליה נ' הוועדה לתכנון מתחמים מועדפים לדיור (6.5.2021): "הדרישה [היא] כי הרשות תבסס החלטותיה על תשתית עובדתית סבירה"; כיצד ייקבע אם הייתה תשתית עובדתית סבירה אם אסור לבית-המשפט לבחון את סבירות ההחלטה?); ההחלטה לפטר נושאי משרה, כמו היועצת המשפטית לממשלה, ולמנות אחרים, בהתבסס על הקשרים המפלגתיים שלהם, עלולה להיות פטורה מביקורת שיפוטית ללא עילת אי-הסבירות; ועוד.

עילת אי-הסבירות אין משמעותה עליונות השופט על החוק. הדרישה לנהוג בסבירות נובעת מעצם קיומה של סמכות שלטונית. סמכות שלטונית משמעותה נאמנות לציבור של הגורם השלטוני. זה לא שונה עקרונית מהחלטה לבטל את האיסור לפעול תוך ניגוד עניינים – גם זה איסור שנובע מעצם קיומה של הסמכות השלטונית, ואין לכנסת סמכות לפטור את השלטון מן החובה לציית לו. זה נובע מאותו היגיון, בדבר החובה להפעיל שיקול דעת באופן ענייני. כפי שציין בית-המשפט כבר בשנת 1980, לאזרח יש זכות לכך שהשלטון יפעל בסבירות.

בלי פיקוח שיפוטי, המצב הצפוי הוא הגברה של השימוש לרעה בסמכות שלטונית, בכל ההיבטים, פיטורים שרירותיים של נושאי משרה שלטונית, מינויים לפי זיקה מפלגתית, פיטורי היועצת המשפטית לממשלה ושומרי סף אחרים, החלטות שלטוניות ללא תשתית עובדתית נאותה, פגיעה נרחבת במשק, פגיעה בטוהר המידות בשירות הציבורי, סמכויות נרחבות לממשלת מעבר, שרירותיות בהקצאת תקציבים ציבוריים על יסוד קרבה פוליטית בלבד, ועוד.

חוק כזה הוא בלתי חוקתי, כלומר הוא מבטא חריגה מסמכותה של הכנסת, משום שסמכותה של הכנסת קיימת מכוח עקרונות יסוד בדבר הפרדת רשויות ועצמאות בית-המשפט. הכנסת מתיימרת כאן להעניק לרשות המבצעת חסינות מוחלטת מביקורת שיפוטית אם היא מקיימת את החובה המוטלת עליה, חובה שטבועה בעצם הסמכות השלטונית שהוענקה לה, לפעול לקידום האינטרס הציבורי. לכנסת אין סמכות להעניק פטור כזה מביקורת שיפוטית. הבסיס לקביעה הזו נובע, כרגיל במקרים כאלה, משלושה מקורות: הכרעה שיפוטית, תפיסות הציבור ושיקולים מוסריים. כל שלושת המקורות הללו תומכים במסקנה הזו. (אתה כנראה מניח, בלי לומר זאת, שה"חוקה" שלנו קובעת "הרוב קובע" וזהו. אם זו אמנם הטענה, היא טעונה ביסוס).

אבל העיקר הוא במקום אחר: בדיוק כשם שלא הצלחת לשכנע אותי ואת מאות האלפים שמוכנים לסכן עצמם ברחובות בצדקת טענותיך, אין לי שום אשליה שאצליח לשכנע אותך ואת הרבים שתומכים בעמדתך. יש להכיר בכך שהשאלה אם הכנסת רשאית לבטל לחלוטין את הסמכות של בית המשפט לבחון אם החלטה כלשהי של שר מקיימת את החובה לנהוג בסבירות שנויה במחלוקת עמוקה בציבור הישראלי. זה נתון, בין אם תסכים לו ובין אם תכחיש אותו... השאלה היא מה עושים בהינתן המצב הזה. הממשלה הנוכחית בוחרת לנהוג בכוחניות – "לנו הרוב, ואנחנו נכפה את דעתנו". ובכן, הממשלה תיתקל במקרה כזה בכוחניות נגדית (ללא אלימות). יתכן שהכוח של הממשלה יגבר ויתכן שהכוח שלנו יגבר, אין לדעת. דבר אחד ברור – המחיר שכולנו נשלם הוא כבד מאד, אולי אפילו כבד מנשוא. לי נראה שאין הצדקה לשלם מחיר חברתי כזה עבור תיקון, שלפחות לפי הטענה שלך אינו כה משמעותי. על הממשלה ותומכיה להכיר בכך שיש שינויים, גם אם הממשלה מאמינה בהם בכל מאודה, שיש לעשות רק בהסכמה רחבה; אין מצופה ממנה דווקא הכרה שמבוססת על שיקולי צדק, אלא הכרה שמבוססת על המציאות. התעלמות מן המציאות אינה בהכרח מתכון מוצלח לניהול מדיניות.

בברכה,

ברק

***

שלום פרופ' מדינה,

...אכן, שני דיונים התערבבו כאן. אבל אני לא בטוח שמדובר בשני אלה שציינת. אחד גלוי ומצומצם יחסית, והוא עוסק בעילת הסבירות עצמה. ואחד סמוי ועוסק בהנחות היסוד לגבי מקור הסמכות במשטר דמוקרטי. השני הוא לב המחלוקת, והיא לא רק ביני לבינך – זה גם לב המחלוקת בין שני הצדדים במאבק על חקיקת הרפורמה. אתחיל לפיכך בעיקר.

1. עיקר טענתך: לכנסת אין סמכות לבטל את עילת הסבירות או אף להגביל אותה. חוק שיעשה זאת, יהיה לטענתך "בלתי חוקתי". שאלתי במכתבי הקודם על בסיסי איזו חוקה חוק כזה אינו חוקתי? שהרי לא רק שאין לנו חוקה, גם אין דבר בחוקים הקיימים ובחוקי היסוד שיאסור אותו. השבת שהוא "בלתי חוקתי" כי הוא "מבטא חריגה מסמכותה של הכנסת" וזו מוגבלת "מכוח עקרונות יסוד בדבר הפרדת רשויות ועצמאות בית-המשפט".

במדינות שבהן יש חוקה, עקרונות היסוד נקבעים בחוקה. החוקה היא שמסדירה ברגיל, במפורש ובהחלט לא במובלע, את היחסים בין הרשויות. זה אחד מתפקידיה העיקריים, אם לא העיקרי שבהם. מרגע שאתה נשען על דבר מה ערטילאי שאינו כתוב בחוק במפורש, יש סכנה שתקרא אל תוך החוקים את העקרונות שאתה רוצה, ושאחרים לא יסכימו עליהם, ואז תיישם אותם באופן סלקטיבי. כך אכן קורה: אתה מפרש את עצמאות בית המשפט בדרך רדיקלית שלא הוסכם עליה, וגוזר מכאן את עליונותו על הכנסת, בטיעון שנראה לי קיצוני מאד: לבית המשפט יש סמכות להמציא לעצמו יש מאין עילה שאינה מופיעה בחוק. בה בעת, לשיטתך, למחוקק שבמשטר דמוקרטי הוא מקור הנורמות, אין סמכות להגביל עילה זו.

גם אם נתעלם מהסלקטיביות, שהיא אינהרנטית, עדיין תישאל השאלה הפשוטה – מי מחליט מהם עקרונות היסוד? מדוע הוא, היא או הם? יש כאן הנחה סמויה שברור לגמרי שיש אנשים שיש להם זכות או שהם מצוידים במומחיות או בסגולה מיוחדת שמעניקה להם את הסמכות לקבוע את "עקרונות היסוד". למה דווקא הם? או שמא – לגבי פרופסורים למשפטים מאסכולה מסוימות – למה דווקא אתם?

אתה טוען שהגבלת עילת הסבירות תיתן לממשלה "חסינות מוחלטת מביקורת שיפוטית" (משום שכביכול כל העילות האחרות יתבטלו מאליהן – קביעה שאינני מבין על מה אתה סומך אותה, ראה להלן), אבל בה בעת אתה בעצם מבקש לתת לבית המשפט חסינות מוחלטת מביקורת פרלמנטרית (על עילות, באמצעות חקיקה) דבר הסותר לחלוטין את העיקרון שיש שיאמרו לך שהוא הוא עקרון היסוד של השיטה: ממשל בהסכמת הנמשלים.

2. עקרון היסוד שעליו אתה משתית את היחסים החד-צדדים האלה בין הרשויות הוא עצמאות בית המשפט. אבל הפירוש שאתה נותן לעיקרון זה אינו מקובל בדמוקרטיה. עצמאות בית המשפט פירושה בדרך כלל שהחלטותיו ביישום החוק תהיינה חופשיות מלחצים חיצוניים, לא שהוא יהיה רשאי לקבוע את המסגרת הנורמטיבית שבתוכה הוא פועל. בפועל, זה מה שאתה מבקש, אם אתה דורש שההחלטה מה הם עקרונות היסוד תישאר בידי בית המשפט. אם יש עקרונות יסוד הרי שהם צריכים לנבוע ממקור הסמכות הדמוקרטית, כלומר מן האזרחים באמצעות נציגיהם, ולכן בית הנבחרים, לא בית המשפט, צריך להיות בעל הסמכות לקבוע מה הם עקרונות היסוד של השיטה.

3. כך גם עם עקרון היסוד של הפרדת רשויות. בית המשפט הישראלי, ואוהדי השלטון היוריסטוקרטי שלנו באקדמיה, שאתה נמנה עם הבולטים שבהם, מפרשים את עקרון היסוד הזה – בניגוד לנהוג במדינות דמוקרטיות – כאיסור על הרשויות האחרות להתערב בענייניו של בית המשפט, ולעומת זאת היתר גורף לבית המשפט להתערב בעניינן של הרשויות האחרות, עד כדי כך שבית המשפט של חיות התערב פעם אחת אפילו בסדר יומה של הכנסת, מעל ראשו של יו"ר הכנסת המוסמך בחוק לקבוע אותו. למיטב ידעתי אין לכך תקדים בשום דמוקרטיה מערבית.

4. שאלת מקור הסמכות היא כמובן ליבת המאבק על הרפורמה. בישראל שורר משטר שכבר מזמן אינו דמוקרטי, והוא נותן את סמכות ההכרעה האחרונה בכל עניין שהוא – ולאט לאט אנחנו מגלים שגם בכתיבת החוקה – לבית המשפט. ההתנגדות לרעיון שבית המשפט לא יוכל לפסול חוקי יסוד, כלומר רעיון התיקון החוקתי שאינו חוקתי, פירושו דרישה שהריבונות עצמה תפסיק לשכון בכנסת ותעבור לבית המשפט שיהפוך למקור קביעת הנורמות, בחסות הטענה שהן נתונות באופן מובלע ביסודות השיטה, ושלכנסת אסור לגעת בהן. זה טיעון אנטי-דמוקרטי מובהק.

5. כמה הערות על עילת הסבירות. אין אח ורע בדמוקרטיות המערביות לאנומליה הישראלית של עילת הסבירות הרחבה. ולא בכדי. בלמים נדרשים לא רק מול הממשלה, אלא מול כל רשות. מהו שימוש בכוח שיפוטי ללא בסיס חוקי אם לא הפעלת כוח שרירותית?

6. הטענה אודות הסכמה רחבה לכל שינוי בכללי המשחק, אומרת בעצם שלמיעוט יש וטו על החלטת הרוב. אם מקבלים עיקרון זה, על מה הוא צריך לחול ועל מה לא? האם רק על שאלות חוקתיות, או שמא גם על שאלות דרמטיות אחרות, כמו היציאה מעזה או הסכמי אוסלו? הכנסת קבעה חלק מן הכללים בעניין זה: שינויי גבול דורשים משאל עם או רוב מיוחד של 80 חברי כנסת (הממשלה הקודמת הפרה חוק זה באישור של בית המשפט שנטל לעצמו סמכות לפטור את הממשלה מדיון בכנסת, לא כל שכן מאישורה). מי יקבע מתי נדרשת "הסכמה רחבה" ומתי לא? מדוע דווקא הוא או היא או הם?

7. אהרן ברק שינה את שיטת המשטר שלנו על בסיס החלטה שהמיעוט קיבל ב-1992, ולאחר שיוזמיהם של שני חוקי היסוד המפורסמים הבטיחו לחברי הבית שבית המשפט לא מקבל סמכות לפסול חוקים. הרפורמה מבקשת לגלגל לאחור חלקים מסוימים של המחטף הזוחל של אהרן ברק, שעליו ודאי לא חלה בזמנם דרישת ההסכמה הרחבה. כזכור ישראל גילתה רק בדיעבד שיש לה חוקה שבית המשפט נתן לה באמרי פיו, כלשונו של השופט לנדוי. אין לדבר הזה תקדים והוא לא קרה מאז, בשום מקום אחר. למה דרושה הסכמה רחבה יותר כדי להחזיר את המצב, במידת מה, לקדמותו?

8. האלטרנטיבה לבג"צוקרטיה כביטויו הקולע של פרופ' שלמה אבינרי, אינה "שלטון הרוב", והשערתך שאני חושב שדמוקרטיה היא רק שלטון הרוב מוטעית. דמוקרטיה ליברלית, שהיא שיטת השלטון הרצויה לישראל, זקוקה גם לבלמים מפני עריצות הרוב, ואני בעד שיהיו לה כאלה (באיזונים ובלמים בין שלוש רשויות השלטון שכולן כפופות לחוק). אבל בוויכוח שאת מושגיו קיבעו חסידי "הדמוקרטיה המהותית" איש הקש המכונה "שלטון הרוב" משמש רק הקדמה לביטול כמעט שלם של רצון הרוב. "דמוקרטיה מהותית" הוא השם המטעה שניתן למופע המקומי של השקפה ההולכת ומכה שורש במערב, ושאותה יש לכנות "ליברליזם אנטי-דמוקרטי": זו השקפה המזכירה את האזרחים רק בשיבתם כ"עריצות הרוב", וחותרת לעקור את מוקדי ההכרעה מן הפוליטיקה האלקטורלית ולהעבירם לגופים ממונים שאינם כפופים לצורך לתת דין וחשבון לבוחרים (בתי משפט, בנקים מרכזיים), ארגוני חברה אזרחית, אמנות בין לאומיות וגופים בינלאומיים (איחוד אירופה, האו"ם, קרן המטבע, ועוד).

9. חיפשתי ולא מצאתי תשובה בדבריך לשאלתי הראשונה: האם ב"סבירות" אתה מתכוון לעילת אי-הסבירות הקיצונית שאיתה אין לי בעיה והיא נהוגה בשיטות משפט של דמוקרטיות אחרות (עילה שעניינה דבר ששום אדם סביר החפץ בטובת הכלל לא יקבל אותו) או שמא אתה מתכוון לעילת הסבירות הרחבה שיצר אהרן ברק, והיא הייחודית לנו: כלי המציב את שיקול דעתו של השופט מעל ובמקום שיקול דעתם של מי שהוסמכו להחליט לפי החוק. טענתי הייתה, להזכירך, שאתה מציג את עילת הסבירות השנייה כאילו הייתה הראשונה, ושעיון בפסיקה מפריך עמדה זו מניה וביה: עצם קיומן של החלטות רוב לפי עילת הסבירות מראה שמה שנהוג אצלנו מאז פס"ד דפי זהב הוא הצבת שיקול דעתו של השופט במקום זה של נבחר הציבור גם במצב שבו החלטה של נבחר ציבור עמדה בכל המבחנים האחרים. אחרת תצטרך לומר שאנשים רבים שאינם סבירים יושבים בדין, ובמקרה כזה ודאי שאין לתת בידם להחליט מה סביר. כפי שאמרתי, עמדה זו מביאה לכדי סתירה פנימית.

10. ההגנה שלך על העילה מהסוג השני בעייתית משום שהיא, כדברי פרופ' דניאל פרידמן, לא מוגדרת וחסרת גבולות ולכן נותנת בידי שופטים (ויועצים משפטיים) יכולת התערבות בלתי מוגבלת בכל החלטה מנהלית ופוליטית. במובן זה היא מציבה את דעתו, טעמו וערכיו של השופט (או היועץ) מעל – ובמקום – אלה של מי שהוסמכו לקבל החלטות פוליטיות ומנהליות.

11. ומעבר לשאלת ההסמכה הדמוקרטית, כל החלטה בעניין "סבירות" היא למעשה פגיעה בזכויות האזרחים ללא כל הסמכה לכך בחוק. ואני מתכוון כמובן לזכויותיהם הפוליטיות. אף רשות, גם לא השופטת, לא יכולה לפגוע בזכויות בלי הסמכה חוקית מפורשת.

12. הבלבול שיצרה הרחבת עילת הסבירות בין סבירות לבין שיקול דעת, לא צריך להקרין על שיקול הדעת של שופטים באופן כללי, או על שימוש אחר במילה סבירות במסגרת תחומי משפט אחרים. מאליו מובן שעל השופט להפעיל שיקול דעת במסגרת העילות האחרות, והגבלה או אפילו ביטול של הסבירות לא רק שלא יאסרו עליו להפעיל עילות אחרות, אלא בדיוק להפך. העילות הקלאסיות (חריגה מסמכות, שיקולים זרים, פגיעה בזכות, אפליה, פגמים הליכיים ועוד) יתחזקו. הניוון של המשפט המנהלי נוצר בין השאר בגלל התבססות "קלף הג'וקר" שאפשר הפעלת כוח שיפוטי בלי הנמקה משפטית של ממש. לאחר התיקון, הסבירות כעילה לא תוכל לעמוד לעצמה בכל מה שקשור להכרעות הדרג הנבחר. כל השאר יישאר על כנו, כולל שיקול דעת בגדרי עילות אחרות.

13. הדרג הנבחר הוא שמשקף את האינטרס הציבורי כפי שהציבור תופס אותו בפועל, ולכן לעשות לתפיסה זו overriding על סמך עקרונות שלא נובעים מרצונו של אותו ציבור כפי שהביע אותו (למשל כשהוא אימץ חוקה, או כשנבחריו קובעים עקרון בחוק) פירושם הצבת סמכות מעל ריבונות האזרחים, שהיא בסיסה המוסרי והפוליטי של שיטת המשטרה הדמוקרטית. בשיטתך, לא ברור לי על מה יכולה להיות מבוססת סמכות זו.

...

בברכה,

ד"ר גדי טאוב

***

שלום גדי,

תודה על התשובה המפורטת.

אני חושב שבמסר האחרון שלך העלית טיעונים שראויים להתייחסות עניינית. אני מקווה שאמצא פנאי בקרוב להגיב, זו לא משימה מסובכת. אבל אני חוזר להערה שלי במסר הקודם: עלינו להניח שלא נצליח לשכנע זה את זה. העיקר כמובן אינו אנחנו הפרטיים, אלא הציבור שאת דעותיו אנחנו בקירוב משקפים. וזו שאלה גדולה מה נכון לעשות במצב כזה. לא שאלה מה צודק – זה הדיון הענייני, שבו נישאר חלוקים – אלא מה נכון לעשות פרגמטית, כעניין של תבונה פוליטית.

יש כאן מסלול התנגשות ברור. המחנה שאני שייך אליו לא ייוותר. יישפך גם דם (רק של המחנה "שלי"), זה כבר החל לקרות למרבה האסון בימים האחרונים ועוד יימשך כך בשבועות הקרובים, ובהסתברות לא קטנה יהיו גם הרוגים (מהצד "שלי"); ואם נפסיד, ניישם את תיאורית הניידים שלך. המחנה "שלך" גם הוא לא מוכן לוותר, ויראה בהפסד ביטוי לכך שאין לו השפעה על גורלו ("אזרחים סוג ב'").

על זה צריך לדבר. חזרה שוב ושוב על אותם טיעונים – מהצד שלי ומהצד שלך – היא נחמדה אינטלקטואלית, אולי אפילו תחזק את המעמד הציבורי שלך ושלי. אבל לא נשכנע איש, לא מהמחנה שלך ולא מהמחנה שלי. הדבר העיקרי שיש לדעתי לעסוק בו כעת הוא מה עושים אחרי שהסכמנו שאיננו מסכימים, גם לא על השאלה מה מותר לרוב בכנסת לעשות.

אני כותב את זה לא כדי להתנצח, אלא כי כמו רבים אני מאד מודאג ובעיקר כי אני לא בטוח מה התשובה. והיעדר תשובה משמעותו איומה.

בברכה,

ברק

ברק מדינה הוא פרופ' מן המניין למשפטים באוניברסיטה העברית

ד"ר גדי טאוב הוא מרצה בכיר בבית ספר פדרמן למדיניות ציבורית וממשל ובמחלקה לתקשורת באוניברסיטה העברית

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' ברק מדינה ולד"ר גדי טאוב על הסכמתם לפרסום תכתובת הדוא"ל ביניהם