המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין ההסתדרות הרפואית בישראל

לקראת מינוי ממשלת ישראל ה-32, במרץ 2009, נחתם הסכם קואליציוני בין מפלגות הליכוד ויהדות התורה, שלפיו ימונה נציג מטעמה של האחרונה כסגן שר במעמד שר במשרד הבריאות. נגד סעיף זה הוגשה עתירה לבג"ץ שבמסגרתה נידון מעמדו של המנהג כיוצר מקור סמכות.

העותרים בעניין ההסתדרות הרפואית בישראל (בג"ץ 3002/09) ביקשו מבית המשפט להתערב ולפסול את מוסד סגן שר במעמד שר במדינת ישראל. בית המשפט דחה את הבקשה, אך הכריז על התראת בטלות שלפיה מינוי נוסף של סגן שר במעמד שר יהפוך לבלתי סביר.

השופט חנן מלצר דן באוביטר בשאלה האם ראש הממשלה מוסמך, נוסף על תפקידו זה, לעמוד גם בראש משרד ולכהן כשר: "וממילא לנוכח הנוהג החוקתי הקיים – לא היה מקום לעשות בה שימוש זו הפעם, במסגרת העתירה שלפנינו". השאלה התעוררה משום שראש הממשלה מונה מבחינה רשמית לשר במשרד שבו התמנה סגן השר במעמד השר. הנוסח הישן של חוק-יסוד: הממשלה, שהיה בתוקף בזמן שנהגה בישראל בחירה ישירה לראשות הממשלה, קבע במפורש כי ראש הממשלה יכול לכהן במקביל כשר, אולם במסגרת ביטול מנגנון הבחירה הישירה בוטל גם אותו סעיף.

"טענת העותרת הייתה כי חוק-יסוד: הממשלה אינו מסמיך את ראש הממשלה לכהן במקביל כשר. טענתה של העותרת נסמכה בעיקר על השמטתה של הוראת ס׳ 33(ד) לחוק-יסוד: הממשלה משנת 1992 מנוסחו העדכני של חוק היסוד, כפי שתוקן בשנת 2001 (להלן: 'חוק היסוד הנוכחי'). ההוראה האמורה קבעה מפורשות כי 'ראש הממשלה יכול שיכהן גם כשר הממונה על משרד'. כן הפנתה העותרת לס׳ 24 לחוק היסוד הנוכחי, המסדיר את המקרים בהם יכול ראש הממשלה למלא באופן זמני את מקומו של שר".

השאלה הפרשנית שבה דן מלצר הייתה האם מחיקת הסעיף היא הסדר שלילי או שמא ניתן לפרש את החוק כך שראש הממשלה רשאי לכהן כשר גם לאחר תיקון החוק, בדומה לפרקטיקה הקיימת. מלצר הסביר שלשון החוק יכולה לסבול את שני הפירושים; וכתוצאה מכך הכריע כי ראש הממשלה יכול לכהן כשר על פי הפרשנות שמקיימת את המנהג: "הפירוש האחר האפשרי (המקובל והנוהג עד היום)... מתבסס על שלושה אדנים: (א) הנוהג הקונסטיטוציוני הקיים, שיש בו כדי לשמש מכשיר חשוב בפרשנות, לרבות חוקתית, ולעיתים אף ליצור הוויה".

מלצר הדגיש כי גם לשיטתו, שימוש פרשני במנהג אינו מכריע וניתן לסטות ממנו: "אם נגיע למסקנה שהפירוש החדש עדיף על הפירוש הנוהג, נבחר בו רק אם נמצא כי היתרונות שבו עולים על התקלות שבזניחת הפירוש הישן".

בניגוד לשופט מלצר, נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש התנגדה לייחוס מעמד עצמאי לפרקטיקה שלפיה ראשי ממשלה כיהנו כשרים: "איני רואה צורך להכריע בשאלה אם 'פרקטיקה' זו התגבשה כדי 'קונבנציה חוקתית' אך מכל מקום אין חולק כי מדובר בפרקטיקה נוהגת". ברם, גם מלצר הגביל כאמור את מעמדו של המנהג למשמעות פרשנית בלבד, והבהיר שאפילו אם נזהה מנהג חוקתי – כוחו יוגבל לפרשנות שאינה מחייבת.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.