המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין שץ

בתמונה נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק והשופט מישאל חשין

שאלת מעמדו הנורמטיבי של המנהג בשיטת משפטנו זכתה להרחבה נוספת בעניין שץ (בג"ץ 849/00). העתירה הוגשה על ידי אסיר עולם שטען כי קיים "נוהג חוקתי" שלפיו הנשיא קוצב מאסרי עולם ל-24 שנים, וביקש מבית המשפט לאוכפו. לטענתו, המנהג היה מקובל מאז שנות החמישים ועד לכהונתו של עזר ויצמן כנשיא בשנת 1993.

העתירה נדחתה, משום שהעותר לא הצליח להוכיח את קיומו של המנהג החוקתי הנטען. בניגוד לעניין וייס (בג"ץ 5167/00), שבו הסתפק נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק בקביעה שהמנהג לא הוכח, הרי שבעניין שץ נידונו לראשונה שני מבחנים לזיהויו של מנהג חוקתי. על פי פסק הדין, מנהג יוכר רק כאשר העותר הוכיח את קיומה של פרקטיקה שהשתרשה וכן הוכיח כי נוצרה תודעת חיוב ביחס אליה.

ברק הדגיש בפסק הדין כי אפילו יוכר המנהג החוקתי כבעל מעמד נורמטיבי, הרי שמעמד זה ישמש למילוי לקונות במקרי קצה או כרקע לפרשנות חקיקה בלבד. לדבריו, אין מקום לעיסוק במנהגים חוקתיים כשחוק מסדיר את הנושא; קל וחומר שאין לכך מקום כאשר הנושא הוסדר בחקיקת יסוד. כלשונו:

"מעבר לנדרש נוסף עוד, כי גם לו היה בידי העותר לבסס 'מנהג' של נשיא המדינה בנדון, ספק בעיניי אם היה במנהג זה כדי לצמצם את שיקול-דעתו של נשיא המדינה, שכן סמכות ההקלה בעונש – ושיקול-הדעת שביסודה – קבועים ונובעים מחוק-יסוד: נשיא המדינה (סעיף 11[ב] לחוק היסוד). אכן, בשיטת המשפט שלנו אין בכוחו של המנהג שלא לנהוג על-פי החוק, לשנות את החוק או לבטלו (אין Desuetudo) קל וחומר, שאין בכוחו לשנות, או להגביל – כנורמה מחייבת ובת-אכיפה – סמכות ושיקול-דעת שמקורם בנורמה חוקתית על-חוקית, כמו סמכות ההקלה בעונש שבחוק-יסוד: נשיא המדינה.

השופט מישאל חשין הצטרף למסקנתו של ברק ועמד על כך שהמנהג חדל מלשמש כמקור משפטי עצמאי בשיטות המשפט המודרניות בכלל ובשיטה הישראלית בפרט:

"בימי-קדם היווה המנהג מקור חשוב ליצירת דין. כך בחברות הפרימיטיביות וכך במדינות או במעין-מדינות של אותם ימים. השלטון היה דצנטרליסטי, התחבורה הייתה קשה, האנשים לא ידעו קרוא וכתוב, ומשקלם המצטבר של גורמים אלה – ועמהם גורמים נוספים – הוליד ככורח מציאות את המנהג כמקור עצמאי לדין המחייב. לא כימים ההם ימים אלה; מכל מקום, לא במדינות המערב ובהן ישראל. המנהג ירד מגדולתו ותחומי מחייתו נצטמצמו, בעיקר, ללימודי אקדמיה בתורת המשפט ובתולדות האדם והחי, ולמרב – בלבוש של מנהג או בלבוש של מעין-מנהג – כמקור מהותי וכיסוד לבר-משפטי למקורות הדין המקובלים, כחקיקה".

חשין הדגיש שהמנהג כבר אינו משמש כמקור משפטי-נורמטיבי, אך הוסיף והסביר כי ניתן להמשיך לעשות בו שימוש כמקור פרשני או למילוי לקונות בשעת חירום:

"בין כך ובין אחרת, עיקר הוא, לדעתי, שנדע כי המנהג של ימים עברו אינו נושא עמו בימינו כוח נורמטיבי, כוח של הפריה, בדין הפוזיטיבי. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן לאחר היות חוק יסודות המשפט, תש"ם–1980, שהמנהג בולט בו בהיעדרו כמקור למשפט ישראל. להבהרה נוסיף כי איננו מדברים בתחומי-משפט ייחודיים שבהם יהיה תוקף למנהג; כך, למשל, מנהגי הסוחרים במשפט המסחרי. כבעלי ניסיון רב-שנים לא נאמר בחופזה כי המנהג של ימים שמכבר שבק חיים-לכל-חי, כי בר-מינן הוא לכל דבר ועניין, ואולם נדע כי עוצמתו, ככל שיש בו עוצמה, תמצא את ביטויה בַּשוליים: בכללי פרשנות או כממלאת חלל במקרי חירום".

מעמדו של המנהג לא הוכרע אפוא בעניין שץ, אך הובהר בו כי הן לדעת חשין הן לדעת ברק אין בכוחו לגבור על דבר חקיקה. שניהם הסכימו כי לכל היותר ניתן לעשות במנהג שימוש פרשני וכי במקרי קצה בלבד ניתן להשלים לקונות בהתבסס עליו. קביעתם בעניין השלמת לקונות על יסוד המנהג משמעהּ תמיכה בייחוס מעמד נורמטיבי עצמאי למנהג תוך סיוג פרקטיקה זו למקרים חריגים, אך דבריהם נותרו סתומים ולא זכו לפיתוח.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.