מה שהיה נכון לעבר, איננו נכון עוד – כנסת זו אינה מחזיקה עוד בסמכות לחוקק חוקי יסוד מכוחה של "החלטת הררי"

את סיפור החוקה הישראלית מקובל לפתוח עם החלטת החלוקה, הכרזת העצמאות והחוקה שלא כוננה בתום כינוס האספה המכוננת, הלוא היא הכנסת הראשונה. במקום אותה חוקה, שראשיתה בקול תרועה רמה, קיבלה מליאת הכנסת את "החלטת הררי" המשונה (ראו "פסיקתא – החלטת הררי").

פטנט ישראלי זה, קבע באופן מעורפל למדי כי ועדת החוקה, חוק ומשפט תכין הצעת חוקה למדינה, כאשר פרקי החוקה, שיהיו כשלעצמם חוקים יסודיים, יובאו בפני הכנסת "במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה". ניסוחה העמום של החלטת הררי לא יישב את המחלוקות והסכסוכים בדבר ההסדרים החוקתיים של המדינה החדשה, והשאיר "את השדה החוקתי פתוח למספר רב של אופציות חוקתיות" (יהושע (שוקי) שגב, "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתידי הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'").

בקבלה את החלטת הררי דחתה הכנסת הצעה נגדית של 37 חברי הכנסת שלפיה ועדת החוקה, חוק ומשפט תכין את חוקת המדינה ותגישה לכנסת הראשונה, כאשר על תאריכי גמר עבודת הוועדה תחליט הכנסת. כלומר, לא היו כל מתנגדים בקרב חברי הכנסת הראשונה להתקנת חוקה; המחלוקת היחידה נגעה לשאלה האם תוכן החוקה ותוגש לאישור או שמא תוכן לשיעורין (כך לפי הפירוש המקובל שניתן להחלטה עם השנים).

במאמר זה אבקש לבחון האם החלטת הררי "בתוקף" היום. במילים אחרות, אני רוצה לבחון האם היא יכולה להוות הבסיס לכוחה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד בעת הזו. שאלה זו מתעוררת כמובן על רקע המחלוקת הציבורית העזה בנוגע לכוונתה של הקואליציה הנוכחית לקדם חקיקת חוקי יסוד בעלי משמעות מרחיקת לכת. אם התשובה היא בשלילה, עולה השאלה מה נותר מסמכויות האספה המכוננת.

האם מלכתחילה היה להחלטת הררי תוקף מחייב?

להבנתי, להבדיל מן השאלה האם בידי הכנסת סמכות לכונן חוקה או סמכות של אספה מכוננת, שאלה שזכתה לתשומת לב רבה – כמובן בעיקר בפסק הדין בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) שאלת התוקף של החלטת הררי לא זכתה כמעט לתשומת לב. האם מלכתחילה היה לה, להחלטה "תוקף" מחייב? האם נוצר לה תוקף מחייב עם השנים? אם כן, האם היא עודנה בתוקף?

ביחס לשאלה הראשונה, האם מלכתחילה היה להחלטה תוקף מחייב, ניתן לטעון שהכנסת הראשונה, בכוחותיה כאספה המכוננת, הייתה רשאית לקבוע איך סמכויות אלה יופעלו. זאת עשתה בהחלטת הררי. החלטת הררי לא נחקקה כ-"חוק", שכן נגעה להפעלת הסמכות המכוננת שהייתה בידי הכנסת, ולא לכובעה כמחוקק, ועל כן ההסדרים החלים על חקיקת "חוקים" לא חלו עליה. כך, החלטת הררי הייתה האקט החוקתי היחידי האמיתי של האספה המכוננת, ולכן לגיטימי שהיה לה הליך אישור שונה מחקיקה רגילה. אני סבורה כי עמדה זו בעייתית, כפי שאסביר בהמשך. אך לפני שאעשה כן אבקש לרגע להתייחס לשאלה, בהנחה שאכן היה להחלטה תוקף מחייב מלכתחילה, האם הוא נמשך עם חילופי הכנסות.

חבר הכנסת יזהר הררי, יוזם "החלטת הררי"

בעניין זה יש לזכור כי לקראת סיום כהונתה של הכנסת הראשונה היא חוקקה את חוק המעבר לכנסת השנייה, במסגרתו נקבע כי לכנסת השנייה ולחבריה יהיו כל הסמכויות שהיו לכנסת הראשונה ולאספה המכוננת. כן נקבע כי חוק זה יחול גם על המעבר לכנסת השלישית ולכל כנסת שלאחריה, כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחר בדברים הנידונים בחוק זה (סעיף 9 בחוק המעבר לכנסת השניה: "כל מקום בחוק שמדובר באסיפה המכוננת או בכנסת הראשונה ייקרא, מיום כינוס הכנסת השניה, כאילו המדובר בכנסת השניה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מגופו של ענין"; סעיף 10: "חוק זה יחול, בשינויים המחוייבים לפי הענין, גם על המעבר לכנסת השלישית ולכל כנסת שלאחריה, כל עוד לא קיבלה הכנסת חוק אחר בדברים הנידונים בחוק זה"). כך גם נקבע שם כי הכנסת השניה, וכאמור, כל כנסת שלאחריה, "תנהג על פי התקנון, ההחלטות, התקדימים והנוהג שעל פיהם נהגה הכנסת הראשונה, בשינויים המחוייבים לפי הענין, כל עוד לא החליטה לנהוג בדרך אחרת".

מכאן עולה, לכאורה, כי כל עוד לא החליטה הכנסת אחרת, החלטת הררי תקפה ביחס אליה – כלומר מעניקה לה את הכוח לחוקק חוקי יסוד. תקפות זו ניתנת לשינוי כאמור בהחלטת הכנסת, לפי התיזה שאותן הסמכויות של האספה המכוננת נשתמרו בידיה של כל כנסת מכהנת. אולם, נדמה לי כי עמדה זו לפיה להחלטת הררי היה – ועדיין יש כל עוד לא שונתה – כוח משפטי איננה משכנעת. למעשה, הייתה החלטת הררי לא יותר מאשר הצהרה של הכנסת על כוונותיה, ותו לא. נראה כי משכנעת יותר העמדה לפיה "תוקפה" של ההחלטה בא לה מכך שהכנסות השונות לאחר מכן, פעלו לפי כוונה זו, ועל כן הנוהג של חקיקת חוקי יסוד תקף רק כל עוד כוונה משותפת זו, כלומר ההסכמה לפרקטיקה של פעולה כזו (להבדיל מהעמדה הפוליטית בנוגע לחוק יסוד קונקרטי שעל הפרק), עודנה בתוקף. העובדה שהכנסת, ובית המשפט, התנהגו כך שחקיקת חוקי יסוד היא בסמכותה של הכנסת – כלומר, שיש פעולה שבינה לבין פעולת החקיקה הרגילה יש שונות – היא שהעניקה להחלטת הררי מעמד של מעין נורמה בסיסית קלזניאנית.

בשלב הבא אטען כי יש להבחין בין שאלת מעמדם הנורמטיבי של חוקי יסוד, לבין שאלת תקפות החלטת הררי או הכוח לחוקק חוקי יסוד היום. אדון בשני אלה להלן, בנפרד.

המעמד הנורמטיבי של חוקי היסוד לאור אתגרי התקופה

לגבי המעמד הנורמטיבי של חוקי היסוד, מקובלת וידועה בעניין זה עמדת הרוב בעניין בנק המזרחי ואין צורך לחזור על הדברים. אבקש עם זאת להדגיש כאן את הביקורת שהושמעה על ידי פרופ' רות גביזון כבר באותה עת שניתן פסק הדין (להבדיל מהביקורת הנשמעת היום), שנגעה לצדקתו של פסק הדין (להבדיל מתקפותו, שעל כך לא חלקה). גביזון הציגה שתי ביקורות נורמטיביות ביחס לתורה שפיתח נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק. ראשית, כי "לא ניתן לייחס לחוקי היסוד – מעצם זיהוים ככאלה – עליונות אימננטית על כוח החקיקה הרגיל של הכנסת". כך, יש לטענתה קושי לייחס מעמד של חוקה לכלל חוקי היסוד, בשל העדר מסננת בין הסדרים הראויים להיכלל כהסדרים חוקתיים לבין כאלה שאינם. שנית, גביזון סברה כי בהעדר מגבלה אפקטיבית על הפוליטיקה הרגילה, אפשר בית המשפט לכנסת לחוקק, לתקן ולבטל חוקי יסוד בהליך חקיקה רגיל, באופן המאפשר לפגוע בזכויות שיהיה חסין מביקורת שיפוטית (אורי אהרונסון "המהפכה החוקתית: הדור הבא").

נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק

בהתייחסו לביקורת הראשונה, טען אורי אהרונסון לאחרונה, בעקבות פסק דין שפיר (בג"ץ 5960/20), אך טרם כינונה של הממשלה הנוכחית, כי לאור כך שנשחקה בשנים האחרונות ההבחנה בין חקיקת עקרונות לחקיקה פרטנית, ובין חקיקה שהולמת מעמד חוקתי מעבר לפוליטיקה הרגילה ולכזו שאינה, ראוי להתחיל בסינון וסיווג מחדש של כל ההוראות בחוקי היסוד. סיווג זה יזהה את ההוראות שניתן להקנות להן כבר כעת יציבות חוקתית באמצעות שריון משמעותי לעומת אחרות, וזאת "כהמשך המגמה של קידום החלטת הררי לכלל השלמה", במתווה שהוא הציע לכנותו "החלטת הררי 2.0". אף כי אלה הם דברי טעם, נדמה לי שהם אינם ערוכים להתמודד עם אתגרי התקופה הנוכחית.

בהמשך לביקורת השנייה של גביזון, נדמה שאף היא לא יכולה הייתה לדמיין את האופן בו הקואליציה הנוכחית, בכוח הפוליטיקה הרגילה, מבקשת לחוקק, לתקן ולבטל חוקי יסוד בהליך חקיקה רגיל, באופן המאפשר לפגוע במבנה המשטרי ושיהיה חסין לכאורה מביקורת שיפוטית לחלוטין. החסינות נתבעת בשני מישורים.

ראשית, הצעת חוק יסוד: השפיטה, בנוסח שעבר בקריאה ראשונה, קובעת שאף בית משפט, כולל בג"ץ, אינו רשאי להידרש "במישרין או בעקיפין" לשאלה בדבר תוקפו של חוק יסוד, וכן שלא יהיה תוקף להחלטה שהתקבלה בעניין תוקפו של חוק יסוד (עניין זה נכלל בנוסח שאושר לקריאה ראשונה של הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס׳ 3) (חיזוק הפרדת הרשויות), ה"ח 947 מ-13 בפברואר 2023, אולם לא נכלל בנוסח הצעת החוק אשר אושרה לקריאה השנייה והשלישית, חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס׳ 3) מ-27 למרץ 2023, לכן בהעדר החלטה על פיצול יתכן שיידרש לקריאה ראשונה מחדש. ראו ס' 84(ב) לתקנון הכנסת).

המשמעות המעשית של קביעת פטור מוחלט מביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד הינה חופש מוחלט לרוב הקואליציוני בכנסת לחסן כל הסדר שיחפוץ בו מפני ביקורת שיפוטית באמצעות הכתרת ההסדר במילים "חוק יסוד". מעבר לכך שזהו פתח לעריצות הרוב, לפגיעה בזכויות ולשחיתות בחסות החוק, זהו צעד דרמטי לעבר העמדה לפיה כל חוק יסוד, באשר הוא, עליון על חוקים אחרים. עמדה זו כלל אינה מובנית מאליה, בוודאי לא למי אשר בעצמם חלוקים על פסק דין בנק המזרחי, כאלה אשר מקדמים את ההצעה. במסגרת רשימה זו אמנע מלבחון את השאלה האם חוקי היסוד שנחקקו בעבר נהנים מאותה עליונות נטענת, אשר מצדיקה את חיסונם מפני ביקורת שיפוטית אך ורק על בסיס שיוכם לקטגוריה, ואבחן רק את השאלה האם משעה שהקואליציה מודיעה כי לעמדתה הקטגוריה של חוקי יסוד נהנית מתוקף מיוחד יש לבחון מחדש את שאלת הכוח של הקואליציה לחוקק חוקי יסוד.

שאלה זו נדרשת כעת גם לאור המישור השני של תוכנית הקואליציה בנוגע לפעולה במסגרת "חוקי יסוד", והוא ההצעות שהיא מקדמת לשליטתה המוחלטת בוועדה לבחירת שופטים, בהרכבה ובהחלטותיה. במלים אחרות, סכנה של ממש לאובדן העצמאות השיפוטית של שופטי כל הערכאות, שבחירתם וקידומם יהיו תלויים בעמדתה של הממשלה המכהנת ואימוץ מודל פוליטיזציה של הרשות השופטת. ובנוסף על כך, הגבלה קיצונית על כוחו של בית המשפט לבצע ביקורת חוקתית על חקיקת הכנסת – בדרך של קביעת דרישות רוב בלתי אפשריות להכרזת בטלות של חוקים ומתן כוח לכנסת להתגבר על החלטות בית המשפט מראש ובדיעבד. פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה סבור כי הסדרים מוצעים אלה חורגים מסמכותה של הכנסת ואם יחוקקו, הם צפויים להיות מוכרזים בטלים, כתיקונים לא חוקתיים השוללים את זהותה של ישראל כמדינה דמוקרטית, דבר אשר ידרוש פיתוח שיפוטי של הדוקטרינה בדבר המבנה הבסיסי (פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה, "נייר עמדה: עדכון לעמדותינו בנוגע לבחירת שופטים ולביקורת שיפוטית").

לאור שני היבטים אלה – (1) תפיסת הקואליציה לפיה חוקי היסוד נהנים מקדימות לקסיקלית על כל חוק אחר באופן מוחלט, עמדה המתבטאת בחיסון של חוקי היסוד מפני ביקורת שיפוטית; (2) תוכנית הקואליציה לקדם חוקי יסוד המגבילים באופן קיצוני את מאפייניה הדמוקרטיים של ישראל – אין מנוס מפני חשיבה מחודשת על מעמדה של החלטת הררי כמקור לחקיקת חוקי יסוד, ובכלל על סמכות הכנסת לחוקק חוקי יסוד. הפיתוח של תורת המבנה הבסיסי במציאות שבה מבנה זה קבוע בחוקי יסוד ולא בחוקה, מחייבת את השאלה: מה הם חוקי היסוד ומכוח מה הם נחקקים? במילים אחרות, בניגוד לדעה הרווחת בקרב משפטני הימין, לא אל בית המשפט צריך להפנות את המבט – אלא אל הכנסת עצמה. מכוח מה נטלה הכנסת לעצמה את הכוח לחוקק חוקי יסוד?

האם הכוונה המשותפת בנוגע למחויבות להחלטת הררי עודנה בתוקף?

אף כי החלטת הררי כשלעצמה לא נתקבלה, כאמור, ברוב גדול במיוחד, לא היה זה בשל התנגדות למפעל החוקה – שכן כאמור המתנגדים להחלטת הררי (להבדיל מהנמנעים) עשו כן בשל רצונם בגיבוש חוקה שלמה. סמכותה של הכנסת לכונן את החוקה, לא הייתה שנויה במחלוקת אותה עת. השאלה נגעה למנגנון, ולגבי כך היו הדעות מפוצלות. הייתה זו החלטה, אולי נכונה לשעתה אולי לא, לדחות את מפעל הכנת החוקה אך לא לעצור את מכונות הייצור. מכל מקום, התפיסה כי רגעים חוקתיים משמעותיים דורשים הליך מיוחד לצורך השגת הסכמה רחבה הייתה הפרקסיס של כנסת ישראל מימיה הראשונים ולמשך שנים רבות. כפי שהעירה גביזון בניתוח של הדיונים בכנסת שקדמו לקבלת החלטת הררי, "כבר בכנסת הראשונה התעוררו ספקות לגבי סמכותה לקבל בהליך חקיקה רגיל ובמהלך של פוליטיקה רגילה חוקה מקיפה עליונה" (רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?"). ניתן גם לטעון כי חוק המעבר, אשר קבע כי לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא "הכנסת", לאספה המכוננת ייקרא "הכנסת הראשונה", ולדבר חקיקה של הכנסת ייקרא "חוק", לא קבע כי חוקה היא חוק, ולא סביר כי לכך הייתה הכוונה לאור הדיונים שהתקיימו באותה העת בנוגע לכינון החוקה. בחקיקת חוק המעבר טרם עלתה לשולחן הכוונה לחוקק חוקי יסוד, וגם בשל כך ניתן לטעון שהכוונה הייתה לחקיקה רגילה בלבד. לכן, כלל הכרעה רובני רגיל החל בכנסת איננו רלבנטי להסדרים החוקתיים.

ואכן, חוקי היסוד שנחקקו בעקבות החלטת הררי התקבלו, באופן עקבי, ברוב גדול ובהסכמה רחבה – לעתים אף ללא כל התנגדות. החריגים הידועים לכך הם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו משנת 1992, וחוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי משנת 2018.

לגבי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אמנם בנוסחו המקורי הוא התקבל בקריאה השלישית ברוב של 32 תומכים, 21 מתנגדים ונמנע אחד, אלא שלמעשה בקרב התומכים נמנו חברי כנסת מהליכוד, המפד"ל, המערך, שינוי, מפ"ם וחד"ש – היינו הסכמה רחבה חוצת מפלגות וגושים (קואליציה-אופוזיציה). יתר על כן, התיקון לחוק היסוד בשנת 1994, במסגרתו נקבע בסעיף 1 כי "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן­חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל", התקבל ברוב גדול – כהצעה של כל סיעות הבית בה תמכו בקריאה השנייה (במסגרת הסתייגות) 75 חברים, התנגדו ונמנעו – 0. הוא חופף לנוסח זהה המופיע בחוק יסוד: חופש העיסוק, אשר התקבל אף הוא בקריאה השנייה ברוב גדול – 80 חברים תמכו, אחד התנגד.

יש גם לציין, כי בעת קבלת התיקון לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נחקק מחדש גם חוק יסוד: חופש העיסוק, לאחר פסק הדין בעניין מיטראל (בג"ץ 3872/93). עם הצגת חוק היסוד הסביר יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט כי משמעותה של המהפכה החוקתית היא שבית המשפט מוסמך לבטל חוקים. לאור סמכות זו, ביחס לחוק יסוד: חופש העיסוק, ובשים לב לפקיעתה המתקרבת של הוראת שעה שהייתה קיימת בחוק היסוד בנוסחו המקורי – "הוראות חיקוק שהיו בתוקף ערב תחילתו של חוק יסוד זה, והן עומדות בסתירה להוראותיו, יעמדו בתקפן עד תום שנתיים מיום תחילתו של חוק יסוד זה" – אמר יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט כי "לוח הזמנים הזה, המקנה לבית-המשפט אפשרות לבטל חוקים החל מן השבוע הבא, הוא זה שהכתיב חלק מן המירוץ של הדיון בחוק-יסוד: חופש העיסוק" (פרוטוקול הישיבה ה-198 של הכנסת ה-13, 9 במרץ 1994). לכן, אותה ההסמכה לבטל חוקים, הנובעת מחוקי היסוד, הייתה מוכרת ומקובלת על הכנסת ביחס לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והיא לא ביקשה להגבילה.

לעומת זאת, בחקיקת חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שהתקבל בקולות הקואליציה בלבד, ננטש עקרון ההסכמה הרחבה. בפסק הדין שעסק בחוקתיות חוק היסוד, הצטרפה נשיאת בית המשפט אסתר חיות לדבריו של השופט ג'ורג' קרא וציינה כי: "אני שותפה לעמדתו בדבר הצורך בקביעת מתווה לחקיקת חוקי יסוד ותיקונם, אשר יבטיח שהליך חקיקתם יהא נוקשה וייחודי באופן שיבדל אותו ממתווה החקיקה של חוקים רגילים" (עניין חסון, בג"ץ 5555/18). לטעמי, היה על בית המשפט לומר כי בהעדר הסכמה רחבה לא נהנה דבר החקיקה ממעמד של חוק יסוד. ממילא, חוק הלאום איננו כולל הוראות עליונות ולכן לב הדוקטרינה המאפשרת לבצע ביקורת חוקתית אינו רלבנטי בנוגע אליו. דוקטרינה זו מותנית, כך אציע אם כי לא אפתח כאן, בקיומה של הוראת עליונות כפי שמופיעה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות

העת הנוכחית מלמדת אותנו כי מה שהיה נכון לעבר, איננו נכון עוד. הכנסת אינה נהנית עוד מהנכונות המשותפת לחוקק חוקי יסוד אשר יהוו פרקי חוקה, שכן נכונות זו מותנית בהסכמה משתמעת שנשחקה כי חקיקתם תעשה בהליך מיוחד, כזה המבטא הסכמה רחבה. היא אף מותנית בהסכמה לפיה אותם חוקים יסודיים אינם עניין ל-"פוליטיקה קטנה" ואינם חומר ביד היוצר של כל קואליציה, לפי צרכיה, הסכמה שהלכה אף היא ונשחקה, גם בתיקונים המרובים שנעשו לחוק יסוד: הממשלה (ענייני הגבלת מספר שרים, התקציב הדו-שנתי, ממשלת החילופים כדוגמאות בולטות). לפיכך שימושה של הכנסת בכותרת "חוקי יסוד" להסדרים השוללים את אופייה הדמוקרטי של ישראל, בפרוצדורה אשר איננה מביאה בחשבון את חלקי הבית השונים, ובאופן העתיד להיות כר לפגיעה מקיפה בזכות לבחור ולהיבחר, בשוויון, בזכויות יסוד כזכויות עובדים, חשודים בפלילים, במעמדן של קבוצות מיוחדות כילדים, ובפגיעות נוספות רבות מאוד, הוא שימוש פסול החותר תחת גבולות ההסמכה של החלטת הררי.

במצב זה ניתן לדמיין שני תרחישים. ראשית, בהתחשב גם בהצהרתו של ראש הממשלה להשהות את חקיקת ההפיכה המשטרית, הכנסת יכולה להחליט, בהצבעת רוב, שלא יקודמו במהלך פרק זמן כלשהו – כנס הקיץ הקרוב, המושב הבא, תקופת הכהונה של הכנסת, וכדומה – חוקי ההפיכה המשטרית או חלקם. אף להחלטה כזו של הכנסת אין תוקף משפטי מחייב, והיא תהיה רשאית לסטות ממנה ולקיים את הליך החקיקה הרגיל. יחד עם זאת מדובר, כאמור גם ביחס להחלטת הררי, ביצירת מחויבות ציבורית פומבית של הכנסת כמוסד – פעולה שעשויה להיות בעלת משקל פוליטי, בפרט אם תתקבל ברוב גדול וחוצה מחנות מפלגתיים. יתרה מכך, לעתים, כאמור לעיל, החלטות הכנסת מקבלות מעמד שנתפס כמנחה או אף מחייב כתוצאה מתפיסתן ככאלה על ידי חברי הכנסת, גם בהעדר תוקף משפטי פורמלי. החלטת הכנסת להימנע מחקיקה חוקתית נוספת תהווה עדכון ל-"החלטת הררי".

באופן עוד יותר מרחיק לכת, אני טוענת כי אף ללא החלטה של הכנסת, ניתן לומר כי לאור המחלוקת הציבורית והפוליטית העזה בנוגע לסמכותה לבצע תיקונים משטריים אשר באה לידי ביטוי מאז ראשית ימיה של הכנסת ה-25, כנסת זו אינה מחזיקה עוד בסמכות לחוקק חוקי יסוד מכוחה של החלטת הררי, ובלעדיה היא אינה מוסמכת כלל אלא אם שוב תצטבר הסכמה רחבה התומכת במימוש הסמכות המכוננת באמצעות חקיקת חוקי יסוד על דרך של חקיקתם בהסכמה רחבה, באופן יציב שאינו חשוף לשינויים תכופים, ובהתיישב עם תפיסות היסוד המתבטאת במקור ההסמכה לכונן – הכרזת העצמאות.

אותה הכוונה המשותפת שמכוחה נמשך ייצור חוקי היסוד הגיעה לקיצה. המחלוקת הציבורית העזה הקורעת את החברה הישראלית היא ביטוי חד משמעי לכך. בהעדר כוונה משותפת בת תוקף, אף אם בידי הכנסת מסורה הסמכות המכוננת (באופן עליו אעמוד להלן) – ויש גם מי שיחלוק על כך – אין מסורה בידה הסמכות לחוקק פרקים של חוקים יסודיים. כל שיש לה הוא הכוח לחוקק חוקים רגילים, ואלה יעמדו במבחן הביקורת השיפוטית להתאמתם לעקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל, לליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית, ל-"חזון העם והאני-המאמין שלו" (עניין קול העם, בג"ץ 73/53), ול-"נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו" (עניין ברגמן, בג"ץ 98/69). הכנתה של חוקה ואישורה, הם בוודאי אינם עניין לרוב פוליטי מזדמן, אלא עניין להסכמה רחבה החוצה קווים פוליטיים ומגזריים.

אציע אם כן כי לעת עתה, יעמדו חוקי היסוד הקיימים בתוקפם ויישמר הסטטוס קוו בנוגע אליהם, אך גם אם לא תחליט הכנסת לסטות מהחלטת הררי, לא יהיה לפעולותיה המתכנות "חוקי יסוד" מעמד של פרקי חוקה אם לא נקבעו בהסכמה רחבה, בתוכן ובאופן המשקף את ההצדקה להעניק לחוק מעמד של חוק יסוד (כך גם לגבי הסדרים, ובפרט תיקונים, לחוקי יסוד שלא נהנו מהסכמה רחבה – מעמדם כחוק ולא כחוקה). כך גם לגבי התוכנית לשלול, בחוק יסוד, את סמכותו של בית המשפט לבקר חוקי יסוד. בהעדר כוח כזה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד יש לקבוע מחדש את הפרוצדורה להכנת החוקה. יש על כן להקים שוב ועדה המשותפת לנציגי קואליציה ואופוזיציה, כפי שהיה בימי הכנסת הראשונה, והיא אשר תגבש, בהסכמה, פרוצדורה חדשה להכנת הצעה לחוקה. בהמשך לעמדתה של פרופ' גביזון, גם אני סבורה כי הכנת ההצעה לחוקה צריכה להיות מחוץ לכנסת – כהליך ציבורי שעל פרטיו יש עוד לעמוד בנפרד (רות גביזון, "לקחי 'הפדרליסט' וההליך החוקתי בישראל"). רק בסיום ההליך תוכל הכנסת, ככל שיש בידה סמכויות של אספה מכוננת, לאשר את הצעת החוקה ותעמוד גם שאלת קיומו של משאל עם.

עמדתי זו משאירה את הסמכות לקבוע את הפרוצדורה לכונן חוקה בידי הכנסת, ככל שהיא אכן בידה, אך מגבילה את סמכותה לחוקק חוקי יסוד ללא שישנן מגבלות תוכניות ופרוצדורליות-צורניות. היא מהדהדת את הביקורות על חוקי היסוד הנשמעות משני צידי המפה הפוליטית, כמו גם את הטענות בדבר הצורך בתיקונים ואיזונים. אך עמדה זו גם מבטאת את הביקורת על עשיית צעדים אלה ללא הסכמה רחבה ובמגבלות מגילת העצמאות.

מה שהיה נכון, אם בכלל, לדור המייסדים, לא נכון עוד לנו. הכנסת אינה יכולה למלא בו זמנית את תפקיד בית המחוקקים, העוסק בפוליטיקה רגילה, ואת תפקיד האספה המכוננת הקובעת סדרי יסוד.

החלטת הררי הגיעה אל קיצה.

ד"ר רונית לוין-שנור היא מרצה בכירה, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן, ומובילת פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה (הכתוב לעיל על דעת המחברת בלבד)

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לד"ר רונית לוין-שנור ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו רונית לוין-שנור, "החלטת הררי הגיעה לקיצה", ICON-S-IL Blog‏, 20 באפריל 2023.