המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין וייס

בעניין וייס (בג"ץ 5167/00) עסק בית המשפט העליון לראשונה בבקשה להעביר ביקורת שיפוטית מחמת סטייה ממנהג. העותרים טענו כי יש לייחס מעמד משפטי-עצמאי למנהג החוקתי ופנו לבית המשפט בדרישה לאכיפתו.

העתירה הוגשה לאחר שראש הממשלה דאז, אהוד ברק, התפטר מתפקידו משאיבד את תמיכת הרוב בכנסת, ובשל כך הוכרזו בחירות חדשות. בפרק הזמן שנותר עד לקיומה של מערכת הבחירות, המשיך ראש הממשלה היוצא בניהול משא ומתן מדיני עם הרשות הפלסטינית, והדבר הוביל את העותרים לפנות לבית המשפט בבקשה לעצירת המשא ומתן.

העותרים טענו כי ממשלה יוצאת מנועה מלהמשיך בניהול משא ומתן עד לאחר הבחירות. העתירה נדחתה תוך קביעה כי סמכויותיה של ממשלה יוצאת זהות לסמכויות הנתונות לממשלה רגילה. פסק הדין התמקד בשאלת קיומן של מגבלות על פעילות ממשלת מעבר, אולם בית המשפט התייחס בשולי הדברים גם לטענת העותרים בדבר קיומו של מנהג חוקתי המגביל ממשלה יוצאת והמאפשר לה לקיים פעולות שוטפות בלבד. העותרים טענו כי המשך ניהול המשא ומתן פוגע בשני מנהגים חוקתיים נפרדים: מנהג חוקתי המגביל את סמכויות הממשלה היוצאת, ומנהג נוסף שלפיו אמנות בינלאומיות מאושררות בכנסת, וכי לכן נדרשת הסכמתה מראש בטרם תקבל הממשלה החלטה על כינון אמנה בינלאומית.

בפסק הדין לא הרחיב בית המשפט על אודות המנהג החוקתי אך ציין כי "שאלת תוקפו של המנהג החוקתי בישראל טרם נבחנה על ידי בית משפט זה", וקבע כי אין צורך לדון במעמדו של המנהג שכן העותרים לא הוכיחו שקיים מנהג המגביל את סמכויותיה של ממשלה יוצאת (בנוגע לטיעון השני, התחייבה הממשלה כי ככל שיושג הסכם, הוא יובא לאשרור הכנסת ובית המשפט הסתפק בכך). נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, שכתב את חוות הדעת העיקרית, הוסיף – באוביטר – התייחסות אוהדת למנהג: "כשלעצמי, מוכן אני להניח, בלא לפסוק בדבר, כי המנהג החוקתי הוא מקור משפטי ליצירת דין חוקתי מחייב בישראל", אך בה בעת ציין במפורש כי גם במדינות שבהן מקובל להכיר בכוחו הנורמטיבי של המנהג החוקתי, לא ניתן לו מעמד נורמטיבי משפטי עצמאי:

"אכן, בספרות המשווה, שבה מקובל לעתים מנהג חוקתי המצמצם את סמכויותיה של ממשלה יוצאת, הדגש מושם על הביקורת הפוליטית על החלטות הממשלה היוצאת ולא על ביקורת שיפוטית".

לצידו, ציין השופט זמיר בלקוניות שקיומו של מנהג חוקתי מחייב הוכחה וכי "בית המשפט אינו אמור ליצור מנהג, יש מאין, בפסק דין". אולם, כאמור, העיסוק במעמדו של המנהג החוקתי לא עמד במוקד פסק הדין, ולכן קשה ללמוד ממנו מהו מעמדו הראוי. בהקשר זה לא התקיים דיון ממצה בנושא, לא נאמרו אמירות ברורות ולא התקבלו כל הכרעות – בוודאי שלא במסגרת "הרציו" של פסק הדין שקובע הלכה.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.