האם הרפורמה המשטרית היא חוקתית?

בתמונה הכניסה לבית המשפט העליון מכיוון "שביל הכנסת"

בעוד הרפורמה המשטרית מתקרבת לקראת השלמת חקיקתה בכנסת עולה השאלה האם בית המשפט העליון מוסמך (ואולי אפילו חייב) לבטלה? ניתן לחלק שאלה זו לשני חלקים נפרדים: האם תיקוני חוקי היסוד המוצעים הם חוקתיים? ובהנחה שהרפורמה המוצעת היא בלתי חוקתית האם לבית המשפט הסמכות להכריז על בטלותה? שאלות אלה מאפשרות לבחון באופן קונקרטי וממוקד סוגיות נרחבות יותר: האם יש חוקה בישראל? ואם יש כזו, מיהו הגוף המוסמך לקבוע את תוכנה של החוקה בישראל?

הטענה המרכזית שאנו מעלים במאמר זה היא כי מעיון במוסר פוליטי, במשפט השוואתי ובמשפט הפוזיטיבי הישראלי נמצאות הצדקות משמעותיות להכרזה על בטלותם של מרכיבים מרכזיים ברפורמה המשטרית.

ברמה המופשטת ביותר אנו מעלים את הטענה הנורמטיבית כי הרפורמה המוצעת פוגעת בעקרונות יסוד של שלטון החוק ושל הפרדת רשויות. על בסיס המשפט ההשוואתי אנו טוענים כי ברוב המדינות הדמוקרטיות בית המשפט הוא שותף מרכזי בקביעת תוכנה של החוקה. החוקה אינה צבר נורמות שנקבע על ידי רשות מכוננת חיצונית לבית המשפט, אלא מערכת של עקרונות וכללים הנקבעים לפחות באופן חלקי על ידי בית המשפט. הכוח הפרשני של בית המשפט מלווה לעתים קרובות בסמכות רחבה להכריז על בטלות של נורמות שאינן מתיישבות עם הליבה החוקתית. ברמת המשפט הפוזיטיבי הישראלי, טענתנו היא כי ישנו בסיס מוצק לקביעה כי מרכיבים מרכזיים של הרפורמה המשטרית הם בלתי חוקתיים וכי לבית המשפט סמכות להכריז על בטלות מרכיבים אלה.

במאמרנו נראה גם כי בסופו של יום, בשיטות המשפטיות האנגלו-אמריקאיות, בין אם הן מבוססות על חוקה נוקשה דוגמת החוקה האמריקאית ובין אם הן נעדרות חוקה כזו דוגמת השיטה הבריטית, בתי המשפט משתתפים באופן פעיל בעיצוב סעיפי החוקה. לעתים בדרך של פרשנות הם בוחרים להתעלם מסעיפים חוקתיים. במקרים אחרים הם מייצרים היררכיה נורמטיבית שאין לה זכר בחקיקה מפורשת. לפיכך, הטענה כי בית המשפט הישראלי פועל באופן בלתי לגיטימי כאשר הוא פוסל חוקים ואפילו חוקי יסוד על בסיס הטענה שהם מתנגשים עם החוקה אינה מתיישבת לא רק עם שיקולי מדיניות אלא גם עם הפרקטיקה של שיטות המשפט האנגלו-אמריקאיות המובילות כולל ארצות הברית, בריטניה, קנדה ועוד.

שלטון החוק והפרדת רשויות כמרכיבים מכוננים של דמוקרטיה

ברמה הכללית ביותר, שלטון החוק הוא העיקרון שקובע שהשימוש בכוח הפוליטי יכול להיעשות רק בכפוף לחוק. מטרתו של שלטון החוק להבטיח שכלל הגורמים במדינה – אזרחים ומוסדות – כפופים לאותה מערכת חוק ושכולם שווים בפני החוק. החוק הוא מערכת כללים שיש לה מאפיינים פרוצדורליים ומאפיינים פורמליים. המאפיינים הפרוצדורליים נוגעים לתהליך בו מעשה חקיקה מקבל את תוקפו. המאפיינים הפורמליים נוגעים לצורתו ותוכנו של מעשה חקיקה בר תוקף. המאפיינים הצורניים העיקריים והמוסכמים הם: כלליות, דהיינו, על החוק לחול באופן אחיד על כלל האזרחים והמוסדות, פומביות (על דבר חוק להיות מוכר ומובן), ופרוספקטיביות, דהיינו בעל חלות עתידית בלבד. באופן זה מובטח שכלל הגורמים במדינה כפופים לאותם כללים וכולם נהנים ממעמד שווה בפני החוק ומוגנים מפני שלטון שרירותי. בלשונו של אריסטו: "שלטונו של החוק עדיף אפוא על שלטון של אדם אחד מן האזרחים; ולפי אותו ההיגיון, גם אם מוטב שאחדים יהיו שליטים, יש להעמידם כשומרי החוקים ומשרתי החוקים" (אריסטו, פוליטיקה).

בתפיסה המודרנית כרוך שלטון החוק בהגנה על חירויות הפרט ובעיקרון החוקתי, בין אם מדובר בחוקה פורמלית ובין אם מדובר בחוקה מטריאלית. לפי חלק מהתיאוריות, שלטון החוק כולל גם הגנה על זכויות אדם. אולם גם על פי פרשנויות פורמליסטיות שלא כוללות זכויות כחלק משלטון החוק, המחוקק מוכרח להיות כפוף לאילוצים חוקתיים פורמליים על מנת שיוכל להוות בסיס להגנה על חירויות הפרט בפני עריצות השלטון. בהעדר מסגרת חוקתית, המחוקק אינו כפוף לחוק שכן הוא יכול לחוקק כרצונו. שלטון החוק (rule of law) אינו שלטון באמצעות חוק (rule by law). באמצעות חוקים ניתן למסד עריצות, דיכוי ואפליה. אין הבדל בין שלטון שרירותי שיכול להפעיל את כוחו ללא תלות בחוק לשלטון שיכול לחוקק כל העולה על רוחו ולמסד את רצונו השרירותי בחקיקה. שלטון החוק הוא שלטון בו גם המחוקק ומעשה החקיקה עצמו כפופים למערכת אילוצים גבוהה יותר – זוהי המערכת החוקתית.

על מנת שיהיה ממש במבנה זה, מן ההכרח כי הגורם המוסמך לפרש את החוקה ולבקר מעשי חקיקה לאורה יהיה גורם עצמאי. כאן נושק שלטון החוק לעיקרון הפרדת הרשויות. כפי שכבר הדגישו הוגים ליברלים מוקדמים, ההפרדה בין הרשויות אינה הפרדה היררכית, לפיה רשות אחת כפופה לאחרת, אלא הפרדה בין סוגים שונים של סמכות. המחוקק מוסמך לקבוע מדיניות באמצעות חקיקה ואילו הרשות השופטת (או רשות חוקתית מיוחדת) מוסמכת לבקר חקיקה לאור עקרונות חוקתיים וחוקים בעלי סטטוס חוקתי. ללא הפרדה כזו לא תתכן בקרה ואכיפה ביחס לרשות המבצעת או לרשות המחוקקת. כפי שניסח זאת אלכסנדר המילטון בפדרליסט: "הרשות המחוקקת לא די שהיא חולשת על הארנק, אלא היא גם המכתיבה את הכללים המסדירים את חובותיו וזכויותיו של כל אזרח. לרשות השופטת, לעומת זאת, אין שום השפעה לא על החרב ולא על הארנק; אין היא חולשת לא על כוחה של החברה ולא על עושרה; אין בידה להחליט על שום פעולה שהיא. באמת ובתמים אפשר לומר שאין לה לא כוח לא רצון, אלא רק שיפוט".

המימוש המוסדי של שלטון החוק והפרדת הרשויות משתנה ממדינה למדינה. בישראל, למשל אין הפרדה של ממש בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת ואין מבנה פדרלי או שני בתי מחוקקים. יתר על כן, בישראל, כידוע, אין חוקה פורמלית. האספה המכוננת, שהפכה לכנסת הראשונה, הייתה אמורה לקבוע חוקה, אולם מטעמים שונים הוחלט לא לחוקק חוקה. תחת זאת, התקבלה ההחלטה הידועה בכינוי "פשרת הררי" לפיה תחוקק הכנסת חוקי יסוד שיתאגדו עם הזמן לכדי חוקה. במילים אחרות, האופן בו בחרה הכנסת הראשונה לממש את העיקרון החוקתי ואת שלטון החוק הוא באמצעות חקיקה הדרגתית של חוקי יסוד. השאלה בה אנו עוסקים כאן היא בהינתן המצב המשפטי הזה מהו תפקידו של בית המשפט ומהן סמכויותיו בכל הנוגע להסדרים החוקתיים של מדינת ישראל. האם יש והאם מן הראוי שתהיה לבית המשפט סמכות לפרש חוקי יסוד, לפסול חוקים לאור חוקי יסוד, ולבקר חוקי יסוד שהתקבלו בכנסת?

בית המשפט כשותף לכינון חוקה – משפט השוואתי

על פי עמדה רווחת אחת, אין ולא ראוי שתהיה לבית המשפט סמכות להכריז על בטלותם של חוקים ושל חוקי יסוד. הסטטוס החוקתי של חוק נקבע באופן בלעדי על ידי הגוף (המוסד) הפריווילגי המייצר את החוק (למשל רשות מכוננת נבחרת) או על ידי ההליך הפריווילגי בו החוק מיוצר (למשל רוב מיוחס). עמדה זו מבוססת על ההנחה כי התשתית החוקתית של מדינה חייבת להיות תשתית הנקבעת על ידי העם – או באופן ישיר בדרך של משאל עם או על ידי פרלמנט נבחר. הייצוג של העם, העדפותיו או שיפוטיו הוא הבסיס היחיד ללגיטימציה של העקרונות החוקתיים ובית המשפט אינו גורם נבחר ואינו מייצג את רצון העם. לפיכך, בית המשפט אינו יכול לקבוע את העקרונות החוקתיים. לשם כך יש רשות מכוננת שהיא חיצונית לבית המשפט (יש לציין כי במאמר שנכתב לאחרונה על ידי אלון הראל ואדם שנער, הראו המחברים כי חוקות רבות בעולם, כולל החוקה הגרמנית, אינן מבוססות על ההנחה לפיה החוקה צריכה לייצג את העם. במאמר זה נערכה הבחנה בין שני סוגים של חוקות: חוקות ייצוגיות השואבות את הלגיטימציה שלהם מכך שהן מייצגות את האזרחים וחוקות מבוססות תבונה, ראו Alon Harel and Adam Shinar, Two Concepts of Constitutional Legitimacy).

למרות שהעמדה לפיה החוקה חייבת להיכתב על ידי גוף ייצוגי שאיננו בית המשפט מקובלת על רבים, היא אינה מתיישבת עם ההיגיון של שלטון החוק וגם לא עם הפרקטיקה המשפטית בדמוקרטיות המערביות. אספת נבחרים שיכולה לעצב חוקה כרצונה, באמצעות רוב פרלמנטרי מזדמן, חותרת תחת העיקרון החוקתי ותחת ערכי שלטון החוק. ואכן, התבוננות יסודית במשפט ההשוואתי מוכיחה כי אין שיטה משפטית בה בית המשפט אינו שותף בכיר בקביעת העקרונות החוקתיים. בעיתונות וברשתות החברתיות, תומכי הרפורמה המשטרית ומתנגדיה מתחרים ביניהם בייצור טבלאות המשוות את ההסדרים המשפטיים במדינות שונות. ואולם, כמו שנראה להלן, חלק ניכר מן האינפורמציה המובאת בטבלאות אלה מטעה ולעתים אף שגויה. לאמיתו של דבר בשיטות החוקתיות בארצות הברית, קנדה, בריטניה, ניו זילנד וכן במדינות רבות אחרות אותן לא נסקור להלן, בית המשפט הוא שותף מלא בקביעת התכנים של החוקה; לעתים קרובות הוא משתמש בכוחו הפרשני לבטל סעיפי חוקה, להתעלם מסעיפי חוקה, לשנות סעיפי חוקה ולעתים אף לכתוב סעיפי חוקה. זהו המצב המשפטי בכל שיטות המשפט האנגלו-אמריקאיות.

בארצות הברית מקובל לחשוב כי החוקה כוללת בתוכה את אותם הכללים המשפטיים הנכללים במסמך הקרוי "חוקה". לצורך כך צריכה הנורמה להיחקק בהתאם להליכים הנוקשים הקבועים בפרק החמישי בחוקה האמריקאית. הדרך היחידה לפסול חקיקה היא תוך שימוש בסעיפים חוקתיים. סעיף חוקתי אינו אלא סעיף אשר התקבל באמצעות הליך חוקתי מיוחד שאת תוכנו קבעה הרשות המכוננת. מכאן נטען כי אין מקום לקביעה שיפוטית כי חוק הוא בלתי חוקתי אלא אם חוק זה מנוגד לחוקה הכתובה אשר מסמיכה את בית המשפט לפסול חוקים.

עמדה זו, הדורשת הסמכה מפורשת לביטול חוקים, אומצה על ידי חלק מהמשפטנים בישראל והיא נתפשת על ידם כמשקפת גם את המשפט האמריקאי והבריטי. אולם, די במבט חטוף במשפט השוואתי על מנת להיווכח כי עמדה זו אינה עמדה רווחת ובוודאי שלא עמדה בלעדית. בארצות הברית היה זה פסק הדין המפורסם מרבורי נגד מדיסון משנת 1803 שקבע לראשונה כי לבית המשפט סמכות להכריז על בטלות של חוקים (ראוי לציין כי התפיסה לפיה לבתי המשפט סמכות טבועה כזו הייתה מוכרת גם לאבות המשפט האמריקאי. ראו, למשל, The Federalist, 78). זאת למרות שהסמכות לביטול חוקים לא עוגנה במפורש בחוקה האמריקאית. במילים אחרות, בית המשפט הוא שקבע את זכותו לבקר חקיקה וזאת ללא הסמכה מפורשת בחוקה. הנימוק לכך התבסס בדיוק על היסודות הנורמטיביים שהוזכרו בפרק הקודם של המאמר: ללא סמכות לבקר חקיקה אין לחוקה מעמד חוקתי והיא בגדר מסמך עקרונות הצהרתי בלבד (בדומה למגילת העצמאות בישראל), ולא מתקיימת הפרדת רשויות של ממש. בית המשפט העליון קבע כי בהעדר סמכות לבקר חקיקה המגבלות שמטילה החוקה על הכוח הפוליטי יהפכו לחסרות משמעות.

הפרקטיקה לפיה בית המשפט הכיר בסמכותו להכריז על בטלות חוקים ללא הסמכה חוקתית מפורשת מקובלת גם במדינות אחרות. כך למשל בית המשפט האוסטרלי קבע אף הוא כי יש לו סמכות לפסול חקיקה על בסיס החוקה מ-1901 אף שאין לכך בסיס טקסטואלי בחוקה. מכונן החוקה רשאי לעשות כפי שנעשה בסעיף 37 בפרק הרביעי לחוקה ההודית שם נקבע במפורש כי לבית המשפט אין סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על בסיס הפרק הרביעי, אולם בישראל, כידוע, אין קביעה כזו בחוק היסוד. מספר בתי משפט ברחבי העולם הכירו בסמכותם המשתמעת לבטל תיקונים חוקתיים גם על בסיס הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי (ראו Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendment: The Limits of Amendments Powers).

לכאורה ניתן לטעון כי אף שבית המשפט האמריקאי נטל לעצמו את הסמכות להכריז על חקיקה כבלתי חוקתית, בית המשפט האמריקאי לא מוסמך לבטל סעיפי חוקה. ביחס לכך יש להודות כי בית המשפט האמריקאי אכן מעולם לא הכריז שיש לו סמכות כזו. על כן וכדי למלא את תפקידו כשותף ביצור חוקה הוא פשוט בחר להתעלם בפועל מסעיפי חוקה מפורשים. דוגמא מפורסמת הנלמדת בכל קורס בדיני חוקה היא ההתעלמות הכמעט מוחלטת של בית המשפט העליון עד שנות העשרים של המאה העשרים ממגילת הזכויות כולה! בפועל בית המשפט העליון הוא שותף מלא בעיצוב הטקסט החוקתי בדרך של פרשנות או של התעלמות.

אפילו הסמכויות הנרחבות הללו של בית המשפט העליון האמריקאי נתפשות כבלתי מספיקות. בצד הסמכות לבקר חקיקה, משפטנים אמריקאים רבים סבורים כי בית המשפט רשאי לא רק להתעלם מסעיפי החוקה אלא גם לייצר חוקה או לפחות להשתתף ביצירתה. המפורסם מכולם הוא ברוס אקרמן אשר פיתח את הטענה לפיה חקיקה שנתקבלה בהליך "רגיל", דהיינו חקיקה אשר התקבלה על ידי הקונגרס, יכולה להיות בעלת מעמד חוקתי. לדעתו של אקרמן חוקי זכויות האזרח משנות השישים הם חוקים בעלי סטטוס חוקתי, וזאת בשל השותפות הרחבה של מגזרים שונים, כולל בית המשפט עצמו, בעיצוב חוקים אלה (ראו Bruce Ackerman, We the People: The Civil Rights Revolution). משפטנים חוקתיים אחרים בארצות הברית פיתחו את הקטגוריה של חוקי-על (super statutes) – חוקים בעלי סטטוס מיוחד אף שאינם חלק מן החוקה הכתובה. אמנם, חוקי-על לא יכולים לגבור על החוקה, אך לדעתם של מפתחי התיאוריה הזו יש להם סטטוס פריווילגי בשיטה.

ההכרה כי יש חוקים שלפי מבחן מהותי (ולא מבחן מוסדי או מבחן הליכי גרידא) זכאים לסטטוס חוקתי – סטטוס אשר מוענק להם על ידי בית המשפט – מוכרת בשיטות משפט אחרות הדומות יותר לשיטת המשפט שלנו כגון השיטה הבריטית. המשפטן הישראלי לומד בשעורי משפט השוואתי כי בבריטניה אין חוקה כתובה וכי לכל החוקים מעמד דומה. גם הציבור הישראלי מזהה את השיטה הבריטית כשיטה בה העדרה של חוקה פורמלית מנביעה גם את העדרה של היררכיה בין החוקים שנתקבלו על ידי הפרלמנט, שכן על פי העמדה המקובלת בהעדר היררכיה הנקבעת על ידי רשות מכוננת, בית המשפט עצמו אינו מוסמך לייצר היררכיה כזו. זו אכן הייתה עמדתו המסורתית של המשפט הבריטי כפי שהיא נוסחה בספרו הקלאסי של אלברט דייסי על המשפט החוקתי הבריטי (A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution). אולם, מזה שנים רבות בית המשפט הבריטי מכיר בקטגוריה חדשה של חוקים חוקתיים (constitutional statutes). החוקתיות של חוקים אלה אינה פונקציה של המוסד המכונן את הנורמות או של ההליך בו הנורמות כוננו (באשר הם התקבלו בהליך זהה לזה של חוקים רגילים). החוקתיות של חוקים חוקתיים בבריטניה היא פונקציה של החשיבות המיוחדת או המרכזית של החוקים הללו במערכת המשטרית. זאת ועוד, חוקים חוקתיים הם נוקשים יותר מאשר חוקים רגילים באשר הם לא ניתנים לשינוי אלא באמצעות חקיקה מפורשת.

שיטות משפטיות אחרות הדומות במובנים רבים לשיטת המשפט שלנו, למשל ניו זילנד וקנדה, אימצו אף הן דוקטרינות דומות (ראו Rivka Weil, Exploring Constitutional Statutes in Common Law Systems). תובנת היסוד מאחורי התפתחות זו היא כי האפיון של חוק חוקתי הזכאי לסטטוס מיוחד נוגע לא רק לאפיונו הפורמלי של החוק, למוסד אשר כונן את החוק או להליך בו הוא נתקבל, אלא גם למרכזיות החוק בשיטה המשפטית או לחשיבותו בשיטה המשטרית וזו מצידה היא פונקציה הן של תוכנו של החוק והן של ההסכמה הרחבה לה זכה החוק במהלך ההליך החקיקתי או לאחריו. הסמכות לקבוע כי חוק הוא חוקתי נתונה בשיטה הבריטית בידיו של בית המשפט. זאת ועוד, חוקים חוקתיים אינם רק זוכים לתואר מכובד – הם גם נוקשים יותר מאשר חוקים רגילים באשר הם לא ניתנים לשינוי אלא באמצעות חקיקה מפורשת אשר לעתים קרובות היא קשה יותר להשגה (ראו Ahmed Farrah and Adam Perry, Constitutional Statutes)

לאור כל זה, ברור כי העמדה הפשטנית לפיה הסמכות לקבוע מהו חוק בעלת סטטוס חוקתי נתונה באופן בלעדי למחוקק היא שגויה הן מבחינה עקרונית והן מבחינה עובדתית. בבואנו לבחון את חלוקת הסמכויות הראויה בעניין זה יש לבחון את פרטי ההסדרים הספציפיים לכל מדינה לאור העקרונות הנורמטיביים שעומדים ביסוד המשטר החוקתי.

הדיון דלעיל הראה כי במבט השוואתי יש מגוון שיטות משפטיות בהן בתי המשפט הם שותפים מלאים לכינון החוקה. עם זאת אנו סבורים כי יש מקום למסקנות מרחיקות לכת יותר. באופן גס ניתן לחלק את השיטות המשפטיות לשני סוגים: שיטות משפטיות עם חוקה נוקשה פורמלית דוגמת החוקה האמריקאית ושיטות משפטיות ללא חוקה נוקשה דוגמת ההסדר הבריטי. בשתי השיטות יש מקום לביקורת שיפוטית על חקיקה כדי להגן על ערכים דמוקרטיים יסודיים. בשיטות מן הסוג הראשון, במיוחד מקום בו יש מגילת זכויות, יכול בית המשפט להגן על ערכי הדמוקרטיה תוך הפעלת הכוח הפרשני המוענק לו על ידי החוקה. בנסיבות אלה נגזרת הלגיטימציה של בית המשפט מן החוקה שנקבעת, על פי העמדה המקובלת, על ידי הרשות המכוננת ולא על ידי בית המשפט. עם זאת, כפי שראינו בפועל גם בשיטות אלה בית המשפט שותף בכיר ביצירת החוקה.

בשיטות מן הסוג השני, בהן אין חוקה נוקשה ומגילת זכויות, חייב בית המשפט להתערב כאשר יש פגיעה בזכויות או בערכי שלטון החוק והפרדת רשויות. במקרים אלה הגנה על הדמוקרטיה לא יכולה להיקרא "פרשנות" אלא היא מחייבת מעורבות פעילה בעיצוב העקרונות החוקתיים. שיטות המשפט המקובל עושות זאת באמצעות הכרה בקיומם של חוקים חוקתיים ובסמכות בית המשפט לבקר חקיקה רגילה לאורם.

הניתוח בפרק זה הראה שההבדל בין שתי השיטות הללו הוא במידה רבה הבדל מדומה. בשיטת החוקה הנוקשה, דוגמת החוקה האמריקאית, בית המשפט הוא שותף מלא לעיצוב העקרונות החוקתיים אלא ששותפות זו נקראת "פרשנות". ראינו גם שבית המשפט האמריקאי פירש את סמכותו הפרשנית באופן נרחב מאוד כך שהתאפשר לו בנסיבות מסוימות להתעלם מסעיפים חוקתיים מפורשים. בשיטה נעדרת חוקה נוקשה, דוגמת השיטה הבריטית, בית המשפט מפתח דוקטרינות דוגמת הדוקטרינה של חוקים חוקתיים ובכך מאפשר לעצמו להגן על ערכי יסוד דמוקרטיים. המתבונן מבחוץ עשוי לחשוב כי ההשתתפות של בית המשפט הבריטי בקביעות חוקתיות היא אקטיביסטית כאשר בשורה התחתונה השופטים הם הקובעים מהם חוקים חוקתיים הנהנים מעדיפות נורמטיבית מסוימת על פני חוקים אחרים. ואולם, לגופו של עניין, הן בשיטות עם חוקה נוקשה והן בשיטות בהן אין חוקה כזו בתי המשפט הם שותפים מלאים לכינון הסדרים חוקתיים שתכליתם להגן על הערכים בהם עסקנו בפרק הראשון של המאמר.

סמכותו של בית המשפט בישראל לבטל חוקים ובכלל זה "חוקי יסוד"

האם לבית המשפט הישראלי סמכות דומה או רחבה יותר מזו שבשיטה הבריטית? האם יש מקום להכיר בסמכות טבועה של בתי המשפט לפסול חקיקה כולל חקיקת יסוד כאשר זו מתנגשת עם חקיקה חוקתית? במסגרת פרק זה נבחן את העמדה של בית המשפט הישראלי. לאור מסקנתנו בפרק הקודם נראה כי עמדתו של בית המשפט הישראלי לפיה הוא מוסמך לבקר חקיקה ובכלל זה חוקי יסוד, היא עמדה סטנדרטית למדי במסורת המשפט המקובל.

בישראל, השיקול המרכזי להכרה בסמכותו הטבועה של בית המשפט נובע מן המבנה החוקתי המיוחד של מדינת ישראל ובמיוחד בגין הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקים. בשל העדרן של חוקה פורמלית מהסוג האמריקאי ושל מסורות דוגמת הקונבנציות החוקתיות הבריטיות אשר באופן מסורתי מרסנות את המחוקק הבריטי, קל מאוד להעביר חקיקה בישראל. למעשה, שיטת הבחירות בישראל מקלה על חקיקת חוקים נעדרי תמיכה ציבורית רחבה. בעוד שיטת הבחירות בבריטניה מבטיחה רוב למפלגה אחת שזכתה במרבית הקולות, שיטת הבחירות בישראל מנביעה קואליציה שלרוב נשענת על מספר לא מבוטל של מפלגות. יש הגורסים כי הדרישה להקמת קואליציה מרסנת את המחוקק הישראלי, אולם עמדה זו שגויה מיסודה. הדרישה להקמת קואליציה מקלה על העברת חקיקה שאינה זוכה לאהדה ציבורית רחבה משום שלעתים קרובות נחקקים חוקים על בסיס שילוב בין לחצים של מרכיבי קואליציה המייצגים מיעוט מקרב הבוחרים לבין עיקרון המשמעת הקואליציוני. הקלות של החקיקה, ובמיוחד הקלות שבה ניתן להעביר חוקים המקדמים אינטרסים סקטוריאליים, מחייבים מנגנוני ריסון שאינם נדרשים במדינות אחרות של המשפט המקובל.

לפיכך, אין זה פלא כי בית המשפט הישראלי אימץ שורה של הסדרים שהם באופן מהותי דומים לאלו המקובלים בריטניה ועם זאת מעניקים לבית המשפט העליון הישראלי סמכויות רחבות יותר מאלו של בית המשפט העליון הבריטי, לפחות במובנים מסוימים. אף שבית המשפט העליון נימק את סמכותו באופן שונה, הדוקטרינה הישראלית מבוססת ביסודה על היררכיה לא פורמלית של נורמות משפטיות. בית המשפט קבע כי חוק יסוד לא יזכה לחסינות בפני ביקורת שיפוטית אם מתקיים אחד משני תנאים: שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת או תיקון חוקתי שאינו חוקתי.

העילה האחת לביקורת על חוקי יסוד היא הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת. זהו מקרה בו חוק היסוד משמש לקידום אינטרסים צרים של הקואליציה, וניתן לפסול חוק יסוד כזה על בסיס מבחן צורני בעיקרו. בפסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20) קבעה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות כי על חוק יסוד לקיים שלושה תנאים: עליו להיות כללי ולא תפור לסיטואציה קונקרטית; עליו להיות יציב ולא הוראת שעה בלבד; עליו להתאים למארג החוקתי או להיות בעל אופי של חוקה ולא אופי של חוק, הנחיה מנהלית או פסיקה. תכלית הדרישות הללו היא להבטיח שהשימוש במושג "חוק יסוד" ייוחד לחוקים העוסקים בעניינים יסודיים או עקרוניים. בית המשפט קבע כי בסמכותו להכריז על בטלות של תיקון לחוק יסוד שאינו מקיים את אחד התנאים הללו.

העילה האחרת לביקורת על חוקי יסוד היא הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי. מכוחה, בית המשפט העליון צפוי לפסול תיקונים חוקתיים ולהכריז על בטלותם בשל תוכנם. כפי שציינו לעיל נעשה שימוש בדוקטרינה זו במספר מדינות בהן יש חוקה פורמלית. כך, למשל, בגרמניה קבעה האספה המכוננת כי יש בחוקה "פסקת נצחיות" – קרי הוראות הקובעות הסדרים יסודיים שאינם ניתנים לשינוי – ולכן בית המשפט יכול לפסול תיקונים חוקתיים שעומדים בסתירה להסדרים יסודיים אלו. במדינות אחרות בית המשפט עצמו קבע כי הסמכות לתקן את החוקה מוגבלת מכוח נורמות על-חוקתיות, המעוגנות או נגזרות מן "המבנה הבסיסי" של החוקה. אמנם, בישראל אין חוקה פורמלית, אולם ההצעה להכיר בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי אנלוגית להכרה בחוקים חוקתיים בשיטות המשפט המקובל.

בפסק דין חסון (בג"ץ 5555/18) קבעה הנשיאה חיות, על דעת רוב השופטים, כי הדוקטרינה בדבר התיקון החוקתי שאינו חוקתי חלה בישראל, אם כי במתכונת מצומצמת. נפסק כי "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימות מגבלות – צרות ביותר בהיקפן – על סמכותה של הרשות המכוננת, המתמצות בשלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית". הנשיאה חיות הבהירה כי ההגבלות הללו "נוגעות למצבים חריגים של שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה". באמירה כמעט נבואית היא ציינה כי: "לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים – ובכלל זאת 'בחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם [...]; קיום הפרדת רשויות; שלטון החוק; ורשות שופטת עצמאית'... – עם היותה של ישראל מדינה דמוקרטית" ולפיכך, כך הוסיפה, הכנסת אינה מוסמכת לחוקק תיקון כזה, אפילו תעשה זאת בחוק יסוד.

ביסודו של דבר ובהינתן הדיון ההשוואתי והנורמטיבי שערכנו בפרקים הקודמים, עשתה הנשיאה חיות מהלך המתחייב מן המבנה החוקתי הישראלי. חיות פיתחה דוקטרינה הדומה ביסודה לדוקטרינה הבריטית של חוק חוקתי, אלא שבצד אימוץ דוקטרינה זו היא פיתחה שתי הלכות: האחת מגבילה את בית המשפט יותר מהמקובל בשיטה הבריטית והשנייה מרחיבה את סמכויות בית המשפט הישראלי אל מעבר לאלו הנהוגות בבריטניה.

ההלכה המגבילה את בית המשפט קובעת כי בית המשפט אינו רשאי לקבוע אלו נורמות הן נורמות חוקתיות. בניגוד להלכה הבריטית קובעת השופטת חיות כי ישנה אך ורק נורמה חוקתית אחת בישראל (או אם תרצו שתיים): הדרישה שישראל תהיה מדינה יהודית ודמוקרטית. אין לקבוע מסמרות בעניין זה ואולם נראה כי על פי עמדתה של הנשיאה חיות, בית המשפט אינו רשאי להרחיב את הנורמות החוקתיות אל מעבר לתשתית מינימלית זו. בצד זאת היא פיתחה גם את העמדה לפיה מקום בו הכנסת פוגעת בנורמה חוקתית זו חייב בית המשפט לפסול את החקיקה. בכך הרחיבה השופטת חיות את התרופה במקרה של קונפליקט בין הנורמה החוקתית לבין חוק רגיל אל מעבר למקובל בבריטניה, שם חוקים חוקתיים אינם יכולים לגבור על רצונו של הפרלמנט מקום בו חוק סותר באופן מפורש חוק חוקתי. עם זאת, יש לזכור כי בשיטה הבריטית ישנם מספר מנגנונים מרסנים שמקשים על חקיקה שכזו, כגון חוק זכויות האדם מ-1998, הצורך באישור שני הבתים בפרלמנט ועוד.

המבחן שנקבע על ידי בית המשפט העליון לפיו יש עקרון חוקתי המשמש כבסיס לפסילת חוקים (תיקון חוקתי שאיננו חוקתי) הוא מבחן מוכר במשפט ההשוואתי וגם נדרש משיקולי מדיניות בהינתן ההבדלים בין שיטת המשטר הישראלית לשיטת המשטר הבריטית ובהינתן ההיקף הצר של הנורמות הנתפשות על ידי בית המשפט כנורמות חוקתיות. שלא כבית המשפט הבריטי, לא יכול בית המשפט הישראלי להכריז על כל נורמה שהוא חפץ ביקרה כעל נורמה חוקתית ולתעדף אותה, אלא יש רק נורמה אחת המוכרת כנורמה חוקתית וזו מבוססת על הזהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

בצד כל זאת, ישנה דרך אפקטיבית המאפשרת לצמצם את מעורבות בתי המשפט בתוכן החוקה: חקיקה בעלת מעמד חוקתי המסדירה את התנאים והתוקף של חוקי יסוד ומגילת זכויות מפורטת מאפשרים לצמצם את מעורבות בית המשפט. עד כה נמנעה מדינת ישראל מלעגן את ההסדרים החוקתיים הללו באופן מפורש. לכן, גם אם יש אמת בכך שבית המשפט הישראלי אקטיביסטי, הניתוח שערכנו עד כה מבהיר מדוע אקטיביזם זה הוא בלתי נמנע. בהעדר הסדרה חוקתית של ההיררכיה החוקתית ובהעדר מגילת זכויות נאלץ בית המשפט להיכנס לנעלי הרשות המכוננת ולהגן על הערכים שהם בליבת המשטר הדמוקרטי, כמו שתוארו בפרק הראשון של המאמר. אמנם ביחס למשטרים בעלי מבנה חוקתי מפותח יותר ניתן להציג את בית המשפט הישראלי כאקטיביסט, אולם לנוכח הוואקום החוקתי בו בחרה מדינת ישראל, בית המשפט אינו אקטיביסטי דיו. פעמים רבות נמנע בית המשפט העליון לבקר חקיקה והחלטות מנהליות שפוגעות בזכויות אדם באופן בלתי ראוי ובלתי מידתי. ישנו טעם בטענה שלא ראוי כי שופטים, שאינם נבחרים ואינם מייצגים, יכריעו בשאלות יסוד חוקתיות על פי נטיות ליבם, ואפילו כוונותיהם טהורות. אולם, אם ברצוננו לשמור על ערכי היסוד של החברה החופשית, למנוע עריצות בחסות החוק ולהגן על שלטון החוק, לא ניתן ליטול סמכויות אלה מבית המשפט מבלי לעגן את ההגנות הללו במקום אחר. מגילת זכויות היא המקום הראוי להגנה כזו.

השינויים המשטריים שעל הפרק

האם המבחנים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בפסק דין שפיר ובפסק דין חסון מצדיקים את פסילת החקיקה המוצעת במסגרת השינויים המשטריים של הקואליציה הנוכחית?

ובכן, התחולה של הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי באשר לחלק מן התיקונים המוצעים במסגרת הרפורמה המשטרית, כשהם עומדים בפני עצמם, עשויה להיות שנויה במחלוקת. אולם את ההסדרים הספציפיים יש לבחון לאור תכליתם הנורמטיבית, אותה הם משרתים כמכלול. לא דומה פסקת ההתגברות במערכת משפט שיש בה חוקה קבועה ומגילת זכויות למערכת משפט שאלה נעדרים ממנה.

דמוקרטיה היא מושג עמום. אולם, כל דמוקרטיה ראויה לשמה מקיימת עקרונות של שלטון החוק ושל הפרדת רשויות. מכלול ההצעות העומדות כיום על הפרק הופכות את הרשות המבצעת לרשות הדומיננטית בשיטת המשטר הישראלי. לכך אין תקדים בשום שיטה דמוקרטית מוכרת.

מה שהופך את המבחנים של השופטת חיות לרלבנטיים במיוחד הוא הסך הכולל של התיקונים המוצעים, שמחזקים באופן חסר תקדים את הרשות המבצעת על חשבון הרשות השופטת. השילוב של פוליטיזציה של הליך מינוי השופטים, יחד עם הקלות הבלתי נסבלת של חקיקה המחוסנת בפני ביקורת שיפוטית (בין בדרך של הוספת הכותרת חוק יסוד לחקיקה כדי לחסנה מביקורת שיפוטית ובין באמצעות פסקת התגברות) ועיקור מוסד הייעוץ המשפטי מעניקים לקואליציה, ודרכה לממשלה, סמכויות כמעט בלתי מוגבלות. בכך התיקונים חותרים תחת הפרדת הרשויות שגם כך אינה מספקת בישראל, ומקעקעים את שלטון החוק. הרפורמה המשטרית שמקודמת בימים אלה על ידי ממשלת ישראל, מערערת את התשתית החוקתית של הדמוקרטיה הישראלית. לפיכך, להערכתנו היא צפויה להיפסל בבג"ץ על פי המבחנים שנקבעו בעבר על ידי בית המשפט העליון. כמובן, אין זה אומר שרפורמות מרחיקות לכת אחרות, הכוללות מקצת המרכיבים המוצעים ברפורמה הנוכחית, כאשר הם באים יחד עם שינויים משטריים אחרים – כמו עיגון הסמכות לביקורת שיפוטית בחוק יסוד וקביעת מגילת זכויות בעלת מעמד חוקתי עליון – לא יעמדו במבחן חוקתיות. כך למשל, אם תעוגן מגילת זכויות מקיפה יתכן שניתן יהיה לאמץ פסקת התגברות ברוב מיוחס. קומבינציות אחרות אף הן יכולות לעמוד במבחנים חוקתיים, אולם אלו דורשות התבוננות מערכתית רחבה, אשר לא תחתור תחת עקרונות יסוד דמוקרטיים.

המסקנה שאנו מסיקים היא משולשת: ראשית, התיקונים המשטריים הנדונים אינם עומדים במבחנים החוקתיים העקרוניים ולא במבחנים המשפטיים הקיימים שפותחו לצורך בחינת התקפות של חוקי יסוד במשפט הישראלי. הכנסת אינה מוסמכת לאמץ הסדרים אלה, בוודאי שלא ברוב קואליציוני בלבד. שנית, בהינתן המסורת המשפטית והשיטה החוקתית שאומצה עד כה במדינת ישראל, נתונה לבית המשפט העליון הסמכות לבקר את החקיקה המוצעת ולבטלה. שלישית, בניגוד למה שמקובל לחשוב ובניגוד לאופן בו הנושא מוצג בתקשורת בית המשפט הישראלי איננו חריג בנוף החוקתי בעולם וסמכויותיו החוקתיות אינן חריגות.

אלון הראל הוא פרופ' למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, ומחזיק הקתדרה למשפט פלילי ומנהלי על שם פיליפ ואסטל מייזוק וחבר מרכז פדרמן לחקר הרציונליות

אסף שרון הוא פרופ' לפילוסופיה באוניברסיטת תל אביב, מתמחה בתיאוריה פוליטית