פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי ודוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתו של חנן מלצר בפסק דין התנועה למען איכות השלטון

ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד

88. בעת שהיא מכוננת חוקי-יסוד ותיקונים להם – הכנסת פועלת, כידוע, במעמדה כרשות המכוננת. סמכות זו של הכנסת מצומצמת בראש ובראשונה על ידי הוראות הנוקשות המופיעות בחוקי-היסוד עצמם, ולא מכוח פיסקאות ההגבלה הקבועות בחוקי-היסוד, אשר מכוונות אל סמכותה המחוקקת של הכנסת (עיינו: בג"ץ 1368/94 פורת נ' ממשלת ישראל, פ"ד נז(5) 913, 914 (1994); אהרן ברק "המהפכה החוקתית – בת מצווה" משפט ועסקים א 3, 9 (2004); יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 1349, 1353 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, מרים ביטון ורינת סופר עורכים, 2020) (להלן: רוזנאי, שימוש לרעה); יניב רוזנאי ביקורת חוקתית – התפתחות דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל (2021) (להלן: רוזנאי, ביקורת חוקתית).

בפרקים המתהווים של חוקתנו לא נכתב עדיין הפרק הקובע את גבולות סמכותה המכוננת של הכנסת, או את גבולות הביקורת השיפוטית על חקיקת-יסוד שאותה היא מכוננת בכובעה זה (עיינו: ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד (צפוי להתפרסם ב-2021)). גם בפסיקה לא נקבעה עדיין הלכה מפורשת המקיפה סוגיות כבדות משקל אלה במלואן (וראו לאחרונה: בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל (08.07.2021) (להלן: עניין חוק-יסוד: הלאום)), אולם פסקי דין רבים הניחו תשתית לכך, שאותה אסקור בתמצית להלן.

89. על קיומן של נורמות קונסטיטוציוניות, המצויות מעל הדין הפוזיטיבי ומגינות על ערכיה המכוננים של האומה, עמד בית משפט זה עוד בשנות ה-60 בהלכת ירדור (ע״ב 1/65 ירדור נ׳ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ״ד יט 365, פסק דינו של הנשיא ש' אגרנט, בעמ' 386 מול האות א' (1965). עיינו גם: רות גביזון "עשרים שנה להלכת ירדור: הזכות להיבחר ולקחי ההיסטוריה" גבורות לשמעון אגרנט 145 (רות גביזון ומרדכי קרמניצר עורכים, התשמ"ז); ברק מדינה "ארבעים שנה להלכת ירדור: שלטון החוק, משפט הטבע וגבולות השיח הלגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית" מחקרי משפט כב 327 (2005)).

90. האפשרות העקרונית לפיה בית משפט בחברה דמוקרטית רשאי להצהיר על בטלותו של חוק-יסוד, או חוק הנוגד את עקרונות היסוד של השיטה, גם אם אלה אינם מעוגנים בשריון או בחוקה נוקשה – הועלתה בזמנו על-ידי השופט (כתוארו אז) א' ברק, בדעת מיעוט ב-בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529 (1990) (להלן: עניין לאו"ר). אולם, לעמדתו, לא ראוי היה באותה עת לסטות מהגישה המקובלת במסורת המשפטית-פוליטית הישראלית, לפיה בית המשפט לא נוטל לעצמו סמכות להכריז על בטלות של חוק הסותר עקרונות-על של השיטה (עניין לאו"ר, פיסקה 30 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ברק).

בהלכת בנק המזרחי, אבן דרך מרכזית במשפטנו החוקתי, הנשיא (בדימוס) מ' שמגר תמך בהכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת, והותיר בצריך עיון את השאלה מה המידה שבה רשאית הכנסת כאסיפה מכוננת לפגוע בזכות יסוד על דרך של חוק-יסוד, ומה היקפה של הביקורת השיפוטית על כך (ראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 327 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)). באותה פרשה הכיר הנשיא א' ברק ברעיון של תיקון חוקתי לא חוקתי, וזאת, לכל הפחות, אם השינוי החוקתי התבצע שלא בדרך של שינוי החוקה, הקבועה בחוקה (עניין בנק המזרחי, בעמ' 408).

השופט (כתוארו אז) מ' חשין הוסיף דברים באותו עניין (בדעת המיעוט שלו) ועמד על קיומם של "עקרונות על", שחריגה מהם עלולה להיחשב כתיקון לא חוקתי, וכתב בהקשר זה כדלקמן:

"יש עקרונות-על – אם תרצה: עקרונות-מסד – הטבועים בעצם קיומה של הכנסת; יש תכונות אופי השוכנות בגנים של הכנסת – בהיותה מה שהיא – ומאותם עקרונות, מאותן תכונות, לא תוכל הכנסת להשתחרר. אותן תכונות הן-הן הכנסת. אחד מאותם עקרונות הוא עקרון הרוב, ועיקרון זה ילמדנו כי מוסמכת היא הכנסת לכבול את סמכותה לשנות חוקים עד לכדי 61 חברי-כנסת. עד כאן – ולא עוד. אכן, עקרון הרוב – למעלה ולמטה – הינו מרכיב יסוד בשלטון החוק ובקיומו של משטר דמוקרטי. בלעדיו ייפרע עם ובהיעדרו לא תיכון ממלכה. איש לאוהליך ישראל. עקרת את שלטון הרוב מגופו של משטר וידעת כי נטלת את נשמתה של הדמוקרטיה. עקרון הרוב שולט בכנסת אף היא והוא בבחינת "גבוה מעל גבוה שומר".

שלטון החוק ישלוט גם במחוקק. חוק כי תחקוק הכנסת – חוק הוא לישראל, ובלבד שלא יפגע בלבתה של הדמוקרטיה, בעקרון הרוב; והכול, כמובן, בכפוף להוראות חוקה שנתקבלה כדין" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 545).

השופט מ' חשין הניח איפוא, בדעת המיעוט שלו, תשתית לאפשרות קיומן של הגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת, והוא חזר על כך באמרות אגב נוספות, בכותבו: "גם חוקי-היסוד אינם בפסגת הפירמידה... נעלים עליהם עקרונות-יסוד בחיינו" (ע"א 733/95‏ ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 579 (1997)). גם בפרשה מוקדמת יותר הוא התבטא כך: "יימצאו מי שיאמרו – ולא נפרט – כי אף חוק הכנסת אין די בו. היו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק-יסוד לא יסכון. גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות" (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 542 (1998)). מאוחר יותר הוא אף הגדיל לעשות והביע עמדה לפיה חוק-יסוד היפותטי, שיקבע כי מי שרכש השכלה גבוהה יזכה בשני קולות בבחירות – יש לפסלו:

"משום שסותר הוא עיקר מעיקרי המישטר הדמוקרטי שאנו חיים בו ובחסותו. הדמוקרטיה כמו תבקע ממעמקי האדמה, תפרוץ את החוקה, את חוקי-היסוד ואת החוקים מן המניין, תאחז בגרוננו בחוזקה ותודיענו במפגיע כי החוק שנתקבל היה כחרס הנשבר" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 101 (2006)).

זה המקום לציין כי עוד ארחיב בנושא זה בהמשך (ראו פיסקאות 110-98 שלהלן), ואולם לא אציע לקבוע מסמרות כאן (השוו: עניין חוק-יסוד: הלאום), שהרי לענייננו די בדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת ושאר הדוקטרינות שהוצעו ממילא אינן ישימות פה, ולכן ניתן להשאירן בצריך עיון.

91. הדיון בדבר גבולותיה של הסמכות המכוננת והאפשרות העקרונית להפעיל גם עליה ביקורת שיפוטית פותחה לאחר מכן ב-בג"ץ 4908/10 ח"כ רוני בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011) (להלן: עניין בר-און). בעניין זה נפסק כי כל עוד לא חוקק חוק-יסוד: החקיקה – ההגבלות על הליכי הכינון או השינוי של חוקי-יסוד הן מצומצמות, אף כי בנסיבות מסוימות וחריגות – חקיקת חוק-יסוד, או שינוי של חוק-יסוד (בהוראת שעה) עלולה להוות שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אשר תקים עילה להתערבות שיפוטית.

הנשיאה ד' ביניש התוותה שם שלושה היבטים, שעליהם יש לתת את הדעת, בבחינה אם חקיקה של חוק-יסוד בהוראת שעה מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת:

1) קיומן של נסיבות חריגות המצדיקות עריכה של הסדר זמני;

2) המאטריה שאותה מסדיר חוק-היסוד;

3) מידת הפגיעה בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות.

(ראו: פיסקאות 25-24 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש, שם).

עתה ארחיב ואפרט.

92. דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת יושמה לראשונה במשפטנו בעניין המרכז האקדמי, שם נקבע כי העברתו של תקציב דו-שנתי בפעם החמישית, באמצעות תיקון חוק-יסוד: משק המדינה על דרך של הוראת שעה, היא שימוש לרעה בכוחו של הרוב בטקסט חוקתי. בחוות הדעת העיקרית באותה הפרשה, כתב המשנה לנשיאה (בדימוס) א' רובינשטיין כהאי לישנא:

השימוש לרעה יכול שיהא שימוש לרעה בסמכות המכוננת כשלעצמה. דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה; כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות... לא הרשות המבצעת, וגם לא המחוקקת או המכוננת, פטורות מכללי היסוד של המתחם והמרקם החוקתי. לטעמי, משמעות הדברים, בלשון פשוטה, היא כי במקום שמזוהה שימוש לרעה בכוח הרוב בטכסט חוקתי, נסוג הצורך הפוליטי מפני "הליבה החוקתית" ו"קדושתה", חשיבותה המשפטית והערכית" (שם, בפיסקה ל).

בהמשך לדברים אלה, נקבע בעניין המרכז האקדמי כי הריסון שאותו אמורה לנקוט הרשות המכוננת בתיקון החוקה מחייב גם ריסון מצד בית המשפט בביקורת השיפוטית, ולהיפך: ככל שהרשות המכוננת איננה נוקטת ריסון של ממש בתיקון העקרונות החוקתיים, נכונותו של בית המשפט לבקר אותה תהיה רחבה יותר – גם אם היא עדיין תהא מצומצמת יותר מאשר הביקורת כלפי חקיקה במעמד נורמטיבי רגיל (שאף היא, מלכתחילה, מצומצמת כמובן; ראו גם: רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1383).

על חשיבותה של הביקורת השיפוטית על חוקי-היסוד גם בהיעדר הסדרה שלה בחוקה המתהווה, עמד גם השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן באותה פרשה, בכותבו בזו הלשון:

"אל לבית משפט זה לשקוט על שמריו בהיעדר חקיקת יסוד זו, ואין בחסר הנורמטיבי הקיים כדי לחסן את רשויות השלטון מפני ביקורת שיפוטית, מקום שזו נדרשת... ככל רשויות השלטון, מחויב בית משפט זה להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית... ולהכריע בסוגיות המובאות לפניו לאור ערכי היסוד הראויים למשטר דמוקרטי חוקתי – יהיו הם כתובים עלי ספר, או לאו" (עניין המרכז האקדמי, פיסקה 3 לפסק דינו).

93. בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, כפי שיושמה בעניין המרכז האקדמי, ניתן לראות אם כן ביטוי לתפקידו של בית המשפט כמגן על הכנסת, במעמדה כרשות מכוננת וכרשות המפקחת על הממשלה. דוקטרינת התערבות זו אמורה לחזק את מעמדה המוסדי של הכנסת אל מול כרסום בו מצד הרשות המבצעת, וזאת על ידי החזרה למקומו של האיזון החוקתי העומד בבסיס עיקרון הפרדת הרשויות (רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1374).

94. גישה דומה באה לידי ביטוי באחרונה גם בבג"ץ התקציב. הנשיאה א' חיות עמדה בחוות דעתה שם על כך שמשימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט. הנשיאה קבעה כי בהקשר זה, ובגדר דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, תפקידו של בית המשפט הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות שאינן מצויות במדרג המתאים לכך לחוקה, באופן שעלול להוביל לשחיקה במעמדם של חוקי-היסוד. בעניין זה, היא התוותה מבחן דו-שלבי לבחינת תחולתה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת, אשר בגדרו:

השלב הראשון הוא זיהוי המאפיינים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות, תוך הסתייעות, בין היתר, בקריטריונים של: יציבות הנורמה, כלליותה (האם מדובר בתיקון שאינו פרסונלי), והמארג החוקתי הכולל שבו היא משתלבת. הודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים (שם, בפיסקה 37).

ככל שהנורמה העומדת לבחינה איננה מקיימת את אחד המאפיינים הנ"ל – בא השלב השני, ואז עובר הנטל אל המשיבים להצביע על צידוק לעיגון הנורמה בחוק-יסוד. במסגרת זו יש לקחת בחשבון נסיבות מיוחדות העשויות להצדיק את השימוש בסמכות המכוננת וכן את מידת הפגיעה בעקרונות ובזכויות יסוד אחרות. בהקשר זה, הודגש כי מבחן הצידוק איננו עוסק במניעים לכינון חוק-היסוד, או התיקונים לו, אלא בקיומו של טעם ראוי לעיגון ההוראה בחוק-יסוד, חרף הבעייתיות שהתגלתה בשלב הראשון (ואשר הוא זה שעומד במרכז הכובד של הבחינה).

על פי מבחן דו-שלבי זה, הנשיאה הגיעה לתוצאה לפיה תיקון מס' 50 לחוק-יסוד: הכנסת, שהגדיל את תקרת התקציב ההמשכי לשנת 2020 בסכום של 11 מיליארד שקלים, וזאת, בין היתר, לצורך חלוקת כספים קואליציוניים וכספי תמיכות – מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. לתוצאה ולהנמקה הצטרפו (תוך הוספת הערות) חברינו, השופטים: נ' הנדל, ע' ברון, ו-ג' קרא.

95. השופטת ד' ברק-ארז הצטרפה אף היא לתוצאה, ואולם הדגישה בחוות דעתה כי הביקורת השיפוטית במקרה שבו מועלית טענה של שימוש לרעה בחוק-יסוד איננה צריכה לכלול יסוד של שיקול דעת מהותי ביחס להצדקה שהובילה לתיקון, או לתוכנו של ההסדר, אלא יש להפעיל רק מבחנים פורמאליים יותר בשאלת היקפה של הסמכות המכוננת. לגישתה, בחינה של התאמה למארג חוקתי בשלב הראשון, ומבחן הצידוק בשלב השני, מתקרבים לבחינה תוכנית-מהותית של הנורמה. לכן הציעה חברתנו, השופטת ד' ברק-ארז, להסתפק במבחן חד-שלבי – מבחן הזיהוי, הדומה בעיקרו לשלב הראשון שקבעה הנשיאה, אולם תחת מבחן ה"התאמה למארג החוקתי" שם, הוצעה על ידה אמת מידה של: "מובחנות מתפקידן של הרשויות האחרות", אשר, לגישתה, מהווה מבחן מצומצם יותר, על אף החפיפה האפשרית בין המבחנים.

חברנו, השופט י' עמית, הצטרף לתוצאה, מבלי להכריע בין שני המבחנים.

96. חברינו, השופטים: נ' סולברג, י' אלרון ו-ד' מינץ, סברו בדעת מיעוט כי העתירה תאורטית, ושאין כלל הצדקה בנסיבות להחלת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, או לקביעת מבחנים לצורך זה. דעות המיעוט הדגישו כי התערבות בנושאים אלה עלולה להתפרש כ"שימוש שלא לטובה" בסמכות הביקורת השיפוטית ולגרור פגיעה באמון במערכת המשפט.

97. בהשקפתי משייך אני עצמי למחנה הרוב הנ"ל, שצידד באפשרות להפעיל את הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת באמצעות המבחן הדו-שלבי. דוקטרינה זו היא עתה גם בבחינת הלכה, ולפיכך הניתוח בהמשך הדברים יערך על פיה. עם זאת אתייחס קצרות, מיד בסמוך, גם לחלופות הנוספות שהעלו העותרים להצדקת התערבות שיפוטית אפשרית.

98. באשר לדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, יש לציין כי זו טרם אומצה כאמור במשפטנו מעבר לאיזכורה באמרות האגב הנ"ל וכן בדיון שנערך לגביה בעניין חוק-יסוד: הלאום, ואף נקבע כי יש בעייתיות בקבלת דוקטרינה מקיפה בהקשר זה, נוכח העובדה שמפעל חוקי-היסוד טרם הושלם.

השאלה אם הכנסת מוסמכת לכלול בחוקי-יסוד נורמות שמבחינת תוכנן אינן נורמות חוקתיות, או שהן "לא חוקתיות", נותרה איפוא בצריך עיון בעניין בנק המזרחי וגם ב-בג"ץ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון נגד ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, פ"ד נג(4) 92, 95 (1999) (עיינו גם: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361 (2011) (להלן: ברק, תיקון של חוקה)).

עם זאת בית המשפט הבהיר מפורשות כי אין לשלול את האפשרות שדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי תאומץ ותיושם בעתיד, בנסיבות חריגות ביותר המצדיקות זאת (שיש לקוות שלא תתרחשנה) – ושאלה זו נותרה בצריך עיון לפי שעה (ראו, למשל: עניין בר-און, בפיסקה 34; עניין המרכז האקדמי, בפיסקה ל"ה; בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, פיסקה 25 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (27.05.2018) ולאחרונה: עניין חוק-יסוד: הלאום), ועיינו: מיכל טמיר "חקיקה פרסונלית – חקיקה סלקטיבית?" חוקים יב 173, 205-202 (2018) (להלן: טמיר)).

99. תימוכין לעמדה לפיה ישנן הגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת, מלבד פסקאות הנוקשות בחוקי-היסוד עצמם, ואשר בית המשפט מוסמך, בזהירות המתבקשת ובנסיבות המתאימות, לזהותן ואף לבקר חריגה מהן – ניתן למצוא גם בספרות האקדמית. הסמכות המכוננת אמנם עליונה היא ביחס לסמכויות אחרות, כמו הסמכות המחוקקת, והיא ניזונה מכוחו של העם לעצב לעצמו הסדר חוקתי, אולם גם היא מוגבלת לצרכי עיצוב החוקה, ולא לצרכים אחרים (Carl Joachim Friedrich, The Philosophy of Law in Historical Perspective 221 (1963); עיינו גם: רוזנאי, ביקורת חוקתית, בעמ' 59-56). יש הסבורים כי במובנים מסוימים, כמו חקיקה רטרוספקטיבית של נורמות חוקתיות – על הסמכות המכוננת חלות מגבלות מחמירות אפילו יותר מאשר על מחוקק המשנה במשפט המינהלי, שכן היא מנועה מלפגוע בעקרונות היסוד של השיטה שממנה היא שואבת את כוחה (איל גבאי "שינוי רטרוספקטיבי בחוק יסוד: הממשלה – חוקתיותו" הפרקליט מד 151, 168-167 (1998) (להלן: גבאי)).

100. לפי עמדתו של פרופ' יניב רוזנאי, סמכות התיקון החוקתי חייבת להיות מוגבלת, מכיוון שהסמכות לתקן חוקה היא סמכות שמועברת מהעם, שהוא בעל הסמכות המכוננת המקורית – למכונן. מכך נובע שהאורגן המתקן את החוקה פועל בנאמנות בשם העם, וכנציג האומה. סמכות התיקון על פי רוזנאי, מצויה אמנם בדיוטה העליונה, אך מי שיש לו אותה פועל כאמונאי (Fiduciary) – כדי להגשים את התכליות שלשמן ניתנה לו הסמכות. מכאן שהכנסת בכובעה כרשות המכוננת, מחויבת לציית לכללי האמון ולהגשים את התכלית שלשמה ניתנה לה הסמכות – לכונן, או לתקן את החוקה, ומכוח כללים אלה היא מוגבלת (רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1375; על נציגי העם בסמכות המכוננת כנאמנים ראו גם: Raymond Ku, Consensus of the Governed: The Legitimacy of Constitutional Change, 64 Fordham L. Rev. 535, 568 (1995)).

101. ההגבלות הנ"ל כוללות הגבלות מפורשות הקבועות בחוקה, כמו פסקאות נוקשות. לצידן רוזנאי מונה שלוש הגבלות נוספות, משתמעות, שלשיטתו אף אליהן כפופה החוקה (רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1377-1375):

הגבלה ראשונה היא שלא ניתן להשתמש בסמכות התיקון החוקתי על מנת לאיין את החוקה, שכן הגוף המתקן לא יכול להשתמש בסמכות שניתנה לו כדי לחתור תחת האמצעי שממנו נובעת סמכותו. מי שנוהג בניגוד למגבלה הראשונה פועל למעשה נגד עצמו, וזוהי, לפי רוזנאי, הפרה של האמון.

הגבלה שנייה, הנובעת גם היא מההגבלה הראשונה, היא כי סמכות התיקון החוקתי איננה יכולה להיות מופעלת כדי לפורר את עקרונות היסוד של החוקה, שכן הרס ליבת החוקה מביא למעשה להחלפתה בחוקה חדשה (עיינו גם: ברק, תיקון של חוקה, בעמ' 380-379).

הגבלה שלישית, החלה על כל מוסד שלטוני בתחום הקונסטיטוציוני, היא החובה לפעול בתום לב. הגבלה זו נלמדת לפי רוזנאי מעצם רעיון החוקתיות, שמשמעו הגבלה של הכוח השלטוני. הגבלה זו שימשה, לעמדתי, בסיס לסעד "התראת הבטלות" לעתיד, שעליו הוחלט בפסק הדין בעניין המרכז האקדמי (ראו פיסקה 8 לחוות דעתי, שם; ועיינו: אביגדור קלגסבלד "חוק יסוד סותר (הוראת שעה): תקציב דו-שנתי, שימוש לרעה בסמכות הכינון, ושני רעיונות חדשים" בעמ' 3-4, אמור להתפרסם בשנת 2021) (להלן: קלגסבלד, חוק יסוד סותר)).

102. האם בית המשפט הוא הגוף המוסמך לשרטט את גבולותיהן של אותן הגבלות על הסמכות המכוננת? לשיטתי, בנסיבות מסוימות התשובה לשאלה זו היא חיובית; ביקורת שיפוטית יכולה להגן על הסדר חוקתי מפני הפרה שלו על ידי אינטרס פוליטי רגעי, בייחוד במצב החוקתי בישראל, שבה השינויים בהסדרים חוקתיים הם תכופים, ושבה קל, באופן יחסי, לכוננם או לשנותם. בהיעדר הליך תיקון חוקה מורכב ומובנה, (כמו בארה"ב, או בקולומביה למשל), ניתן לכאורה לשנות אצלנו הסדרים חוקתיים בהתאם לרצון של רוב פוליטי חולף (עיינו: David Landau "Abusive Constitutionalism" 47 U.C. Davis L. Rev. 189, 234-35 (2013) (לגישה על פיה גם בארה"ב הרשות המכוננת מוגבלת להצעת שינויים בלבד, ראו: .William Partlett, The American Tradition of Constituent Power, 15 Int'l J. Const. L. 955 (2017).)).

לקלות היחסית של שינוי החוקה בישראל מצטרפת העובדה כי ישראל היא דמוקרטיה צעירה, שאינה בעלת מסורת חוקתית מפותחת (אביגדור קלגסבלד "פירושו העדכני של סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת" משפט ועסקים יד 183, 197 (2012)). זאת ועוד – הרשות המבצעת בישראל מעורבת בהליכי חקיקה ויש לה השפעה רבה עליהם, והפרלמנט מורכב מבית מחוקקים אחד בלבד – עובדה שהופכת תהליכי חקיקה חוקתיים לפשוטים יותר, מבחינה פרוצדורלית (רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1388).

103. נימוקים הרלבנטיים לביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה יפים לפיכך, בשינויים המחוייבים, גם הם לענייננו, שכן כשל בפעולה של המוסדות הדמוקרטיים יכול שיתרחש גם בתיקון של חוקה. העובדה שהסמכות המכוננת והסמכות המחוקקת נתונות לאותו הגוף עלולה אף היא להביא לעירוב אינטרסים אסור, וזאת בניגוד לעיקרון לפיו תכנון חוקתי ארוך טווח – אל לו להסתמך על אינטרסים פוליטיים קצרי טווח (רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ' 1384-1381).

104. בטרם שאיישם את האמור על נסיבות העניין שבפנינו, אפנה לסקירה קצרה של המשפט הנוהג במדינות אחרות בעולם, בנוגע לביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים.

105. במבט על, בחלק ממדינות העולם – החוקה עצמה מסמיכה את בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית מהותית על תיקונים, או שינויים חוקתיים.

בכמה ממדינות העולם קיימות "פיסקאות נצחיות" בחוקותיהן, שמטילות הגבלות מפורשות על הסמכות לתקן, או לשנות חלקים בחוקה. כך, למשל, בגרמניה מצויה הוראה בחוקה לפיה שינויים הנוגעים, בין היתר, לסדר החוקתי ולעקרונות הדמוקרטיים הבסיסיים שקבועים בחוקה – אין להם תוקף (Article 79(3) of the German Basic Law).

חוקות במדינות אחרות בעולם "שותקות" באשר לשאלת ההסמכה המפורשת של בית המשפט, אולם שתיקה זו לא התפרשה בהכרח ככזו השוללת את הסמכות של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על הסדרים חוקתיים (ראו: Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments, p. 197-212).

106. בחלק אחר ממדינות העולם (למשל בהודו), נקבע בחוקה כי תיקון חוקתי – לא יהיה נתון לביקורת שיפוטית. בתגובה לכך, בית המשפט בהודו פיתח את דוקטרינת "המבנה הבסיסי", אשר מקנה לו סמכות לקיים ביקורת שיפוטית חוקתית. על פי דוקטרינה זו, סמכות הפרלמנט לתקן את החוקה היא מוגבלת – ואיננה מאפשרת לפרלמנט לשלול, או לשנות את זהותה של המדינה, או את המבנה הבסיסי של החוקה (עיינו:Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1972 SC 1461). ברקע לכך, עמד תיקון בחוקה ההודית, שנעשה בשנת 1977, וקבע כי הסמכות המכוננת של הפרלמנט היא בלתי מוגבלת, וחסינה גם מפני ביקורת שיפוטית. כשתיקון זה עמד לביקורת שיפוטית, נקבע כי הוא איננו חוקתי, ועל כן דינו בטלות. בתוך כך, נפסק כי סמכות הפרלמנט, לרבות סמכותו לחקיקה חוקתית, היא מוגבלת – וכי סמכות מוגבלת זו לא יכולה להפוך את עצמה לסמכות בלתי מוגבלת (Minerva Mills Ltd. v. Union of India, A.I.R. 1980 S.C. 1789, 198).

(עיינו עוד: יניב רוזנאי "מבט השוואתי על שלילת סמכות הביקורת השיפוטית על תיקונים לחוקה" בלוג המרצים למשפטים של המרכז הבינתחומי (27.11.2020) (להלן: רוזנאי, מבט השוואתי)).

107. מדינה נוספת שאימצה את דוקטרינת "המבנה הבסיסי" היא קניה. בפסק דין שניתן רק לאחרונה בבית המשפט הגבוה בניירובי (David Ndii & Others v. Attorney General & Others (2021) H.C.K (Kenya).) (יצוין כי ערעור בעניינו נדון בימים אלה בבית המשפט לערעורים במדינה).

העתירות שם הופנו כנגד תיקון מקיף לחוקת קניה, שכלל, בין היתר: הקמה של 70 מחוזות חדשים במדינה, הגדלה של מספר חברי הפרלמנט מ-290 ל-360, יצירת תפקידים חדשים של ראש ממשלה, סגני ראש ממשלה וראש אופוזיציה, וקביעת ייצוג לממשלה בפרלמנט.

תיקון החוקה היה תולדה של ועדה שהוקמה על ידי נשיא קניה, אשר כתבה דו"ח על שינויים דרושים בתחומי המינהל, החקיקה והחוקה. הוועדה הניעה תהליך של איסוף חתימות, הדרוש לשם "יוזמה אזרחית" (Popular Initiative) לתיקון החוקה. בית המשפט הגבוה בניירובי קבע כי יוזמה אזרחית של שינוי חוקה יכול שתיעשה על ידי הפרלמנט, או ביוזמת אזרחים, אך לא על ידי הנשיא (אשר מינה את הוועדה), שכן סמכות כזו איננה נתונה לו והדבר גורר גם מצב של ניגוד עניינים. על פי סעיף 257(5) לחוקת קניה, לנשיא יש סמכות להורות על משאל עם ביחס לתיקונים מסוימים לחוקה, ולכן נקבע שלא ייתכן כי הנשיא יהיה הן בעל הסמכות להציע תיקונים, והן בעל הסמכות לקבוע מה יעלה בגורלם.

לצורך כך ערך בית המשפט הגבוה בניירובי דיון בהיבטים שונים של הסמכות המכוננת, המתחלקת, על פי מאפיינים שונים, לשלושה מרכיבים:

א. סמכות מכוננת ראשונית – לכונן את החוקה.

ב. סמכות מכוננת נגזרת – לתקן את החוקה באופן שלא משנה את המבנה הבסיסי שלה (תוך שיתוף העם, בין היתר, על דרך של משאל עם).

ג. סמכויות תיקון נקודתיות שנתונות בידי הפרלמנט, על פי מה שהואצל לפרלמנט בחוקה.

לפי פסק הדין הנ"ל, דוקטרינת "המבנה הבסיסי" נועדה להגן על מאפייניה הבסיסיים של המדינה מפני הסמכות המכוננת הנגזרת, כך שסטייה מ"המבנה הבסיסי" תוכל להיעשות רק על ידי הסמכות המכוננת הראשונית (עיינו:Yaniv Roznai, The Basic Structure Doctrine arrives in Kenya, Verfassungsblog) 19.05.2021)).

108. בטאיוואן, בית המשפט החוקתי קבע כי התיקון החמישי לחוקת המדינה שנעשה שם איננו חוקתי (J.Y. Interpretation No. 499 (2000/03/24) 2). אותו מקרה עסק בתיקון שנחקק (בהצבעה חשאית) בתאריך 04.09.1999 והאריך את כהונת חברי האסיפה הלאומית בשנתיים נוספות. בית המשפט החוקתי שם פסל את החוק האמור, משום שנקבע שהוא מפר עקרונות חוקתיים בסיסיים, שעליהם מבוססת החוקה (יניב רוזנאי "ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות והגנה על הדמוקרטיה" ICON-S-IL Blog (09.12.2020) (להלן: רוזנאי, ביקורת שיפוטית)).

109. בקולומביה, בית המשפט החוקתי פסל בשנת 2010 משאל עם בשאלה אם לתקן את החוקה באופן שיאפשר לנשיא להתמודד לכהונה שלישית ברציפות. הקביעה התבססה, בין היתר, על כך שכהונה שלישית ברציפות תפגע באיזונים ובבלמים המוסדיים שהושתו על כוחו של הנשיא, ומשכך הסדר חוקתי מוצע מעין זה הוא בלתי חוקתי (Decision C-141 of 2010; רוזנאי, ביקורת שיפוטית).

110. רוזנאי מעיר במאמרו הנ"ל, ביחס למדינות הנ"ל, כי אמנם אין מדובר בדמוקרטיות-ליברליות מערביות, אך סמכותם של בתי המשפט לבקר, ואף לפסול תיקונים חוקתיים – מקנה להם יכולת להגן על הדמוקרטיה במתכונת הקיימת באותן מדינות, ומקל וחומר יש לנהוג כך במדינה דמוקרטית כשלנו (עיינו: רוזנאי, ביקורת שיפוטית).

111. משהצגנו בתמציתיות את העקרונות האפשריים לביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד בשיטתנו, ואף הפנינו מבטנו אל עבר הספרות האקדמית ואל תקדימים ממדינות אחרות בעולם – בשלה העת להחיל את הדברים על הסוגיה שבפנינו.

112. אקדים ואומר כי לשיטתי, הצו על-תנאי הראשון הוא מקרה פרטי של החלת התיקון לחוקי-היסוד באופן מיידי, שבו עוסק למעשה הצו על-תנאי השלישי. לכן, ראיתי לנכון לאחד את הדיון המהותי בשני צווים אלה בהמשך. לעמדתי, החלה של תיקונים חוקתיים משמעותיים באופן מיידי, או למפרע, כפי שנעשה בענייננו, כך שהם התייחסו לתוצאות הבחירות לכנסת ה-23 – איננה עומדת בקריטריון הכלליות שהותווה במבחן הדו-שלבי בבג"ץ התקציב. אולם, כיוון שמצאתי שהמשיבים עמדו חלקית בנטל של הצגת צידוק לכך, במסגרת השלב השני במבחן דו-שלבי זה, ראיתי לנכון להציע כי נסתפק כאן רק בהוצאת התראת בטלות הצופה פני עתיד, כפי שנעשה בבג"ץ התקציב.

לקוח מתוך פסק דין התנועה למען איכות השלטון (בג"ץ 2905/20), 12 ביולי 2021