"יהירות המתחפשת לענווה" – על העדר הריסון השיפוטי בעמדתו של השופט אלכס שטיין בעניין אריה דרעי

בקרב דוברי הימין המשפטי, נשמעת לעתים קרובות הטענה כי השופטים השמרנים צנועים ומרוסנים יותר מהשופטים האקטיביסטים. השמרנים פוסקים "לפי החוק" ולא לפי דעותיהם האישיות והם אינם כופים את האג'נדות שלהם על הציבור.

פרופ' אלכס שטיין נחשב לאחד מהשופטים השמרנים הבולטים בבית המשפט העליון (אם לא הבולט שבהם). לפיכך, מעניין לשוב ולעיין בפסק הדין שכתב שטיין בעניין דרעי (בג"ץ 8948/22).

כזכור, לאחר מינויו של אריה דרעי, יושב ראש תנועת ש"ס, לתפקיד שר הפנים ושר הבריאות, הוגשו עתירות כנגד המינוי. בעתירות נטען כי משהורשע דרעי בעבירות מס ונידון למאסר על תנאי (בפברואר 2022) הוא אינו כשיר להתמנות לשר ללא קביעה של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת כי אין בעבירות שבהן הורשע משום קלון (בהתאם לסעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה, בטרם שונה חוק יסוד זה על ידי הממשלה הנוכחית).

בפסק הדין התקבלו העתירות בדעת רוב של עשרה שופטים (כנגד דעתו החולקת של השופט יוסף אלרון) ונקבע כי מינויו של דרעי לתפקיד שר הפנים ושר הבריאות פסול. בדומה לחבריו לעמדת הרוב, גם שטיין קבע שדרעי לא יכול לכהן כשר אבל האם הוא עשה זאת על בסיס "החוק" או כפסיקה "פוליטית"?

לפני שאעבור לניתוח פסק הדין של השופט שטיין, ראוי שאתן גילוי נאות על עמדתי בעניין הרפורמה המשפטית-משטרית שמקדמת הממשלה. אני מעוניין בבית משפט עליון שמגן על הפרט שזכויותיו נפגעות על ידי המדינה, כגון אנשים שרוצים לאכול חמץ בבית חולים או מבקשי מקלט החפצים להתפרנס בכבוד. ברם, אנחנו לא צריכים את בית המשפט העליון כדי שיחליף פוליטיקאי אחד בפוליטיקאי אחר שיקדם מדיניות פחות או יותר זהה.

השופט שטיין, כאמור, נחשב בעיני הימין בישראל כשופט שמרן המאמין בריסון שיפוטי. ואכן, בהתאם לאידיאולוגיה של השמרנות המשפטית הישראלית, הוא בחר שלא להשתמש ב-"עילת הסבירות" הזוכה לגינויים רבים בימין ובקרב התומכים בריסון שיפוטי. שטיין אף הסביר מדוע נמנע משימוש בעילה מנהלית זו: " הנני מתנגד להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת שכיניתיה 'המשפט זה אני', במסגרתה בית המשפט מעמיד את איכות השיקולים אשר נשקלו על ידי הרשות עובר לקבלת החלטתה לבחינה מוסרית-ערכית משל עצמו. התערבות זו בשיקול הדעת המינהלי אינה מקובלת עלי כלל ועיקר". עם זאת, ראוי לציין כי בניגוד להצעת הרפורמה של שר המשפטים יריב לוין הקוראת לביטול מוחלט של עילת הסבירות, שטיין תומך בהמשך קיומה של עילת הסבירות במקרים מסוימים: " דוקטרינת הסבירות קובעת כי החלטה מינהלית אשר נראית, על פניה, בלתי סבירה במידה קיצונית 'היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות, שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין'... בפועלה במתכונת שיורית זו, דוקטרינת הסבירות מביאה תועלת חברתית מרובה: היא מספקת לבתי המשפט כלי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית תחת חוסר ודאות ואינה מאפשרת לרשויות השלטון להסתיר את קלקלתן על ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי. טוב אפוא נעשה אם נשמרה במתכונת זו".

שטיין הסביר כי "גם אם נמצא כי החלטתו של ראש הממשלה ראויה לביקורת מטעמים כאלה או אחרים, לא נוכל לומר, בפה-מלא ובלי היסוס, שלפנינו החלטה בלתי סבירה במידה כה קיצונית עד ששום ראש ממשלה לא היה מקבל אותה, בניסיונו להרכיב ממשלה, מטעמים שבטובת הציבור".

אבל האם הדרך בה פסל שטיין את דרעי מכהונתו אכן הפגינה את הריסון השיפוטי שהימין והשמרנים כה חפצים בו?

אקטיביזם במסווה של שמרנות

הטענה של מבקרי השמרנות המשפטית היא שמאחורי הרטוריקה המרוסנת של שופטים שמרנים, לא עומד ריסון כלל, אלא הכרעה שהישענותה על עמדות פוליטיות וערכיות רבה כמו זו של שופטים אקטיביסטים שאינם מסתתרים מאחורי רטוריקה מרוסנת. לדעתי יש מידה לא מבוטלת של אמת בביקורת הזאת ופעמים רבות ניתן לתאר את התנהלותם של שופטים שמרנים בתור "יהירות המתחפשת לענווה" (אמנם, ביטוי זה שטבע שופט בית המשפט העליון ויליאם ברנן ניתן בהקשר אחר, אך הוא קולע יפה לענייננו).

לדעתי, פסק הדין של שטיין שב וממחיש את צדקתה של הביקורת על השמרנות המשפטית. במקום להודות בצורה גלויה שהם כופים את האג'נדות האישיות שלהם, משפטנים שמרנים מתחבאים מאחורי טרמינולוגיה מצטנעת בעודם עושים דבר זה בדיוק.

כידוע, דרעי הורשע בעסקת טיעון בעבירות מס ובית משפט השלום גזר עליו קנס כספי ומאסר על תנאי. בישיבה בה אישר בית המשפט את הסדר הטיעון הודיע דרעי כי הוא התפטר מכהונתו כחבר כנסת, הגיש לבית המשפט את כתב התפטרותו מכהונה בכנסת והצהיר, בין היתר, כדלקמן: "שקלתי שיקולים והחלטתי שאני לא רוצה לחזור למה שהיה לפני 20 ו-30 שנה ורוצה להמשיך עם הזמן שנשאר לי להשקיע בצרכי ציבור בלי לערב את המלחמות הללו ולהמשיך לייצג את השכבות והציבור שאני מייצג בצורה אחרת גם אם לא מהכנסת". כפועל יוצא מהתפטרותו מהכנסת בית המשפט השלום לא נצרך לקבוע שיש עם העבירות קלון והיועץ המשפטי לממשלה אף לא ביקש מבית המשפט לדון בכך. יתרה מכך, בית המשפט השלום הסתמך בפסק דינו על הדברים שהלה אמר: "כל החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית ויטען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ובמתנו בענייני ממון הרבים או היחיד – יוכל למצוא מנוח לחשש זה ולומר בוודאות כי הנאשם לא ייגע עוד בצרכי ציבור הכורכים בתוכם עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית".

הטענה העיקרית של שטיין בפסק דינו היא שדרעי פסול לכהן כשר משום שיש "השתק שיפוטי" שמעמיד "מניעות" אשר חוסמת את האפשרות שיתמנה לשר. דוקטרינת ההשתק השיפוטי גורסת כי "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר... ולטעון טענה הפוכה". כלומר, התפטרותו של דרעי מהכנסת והודעתו כי ימשיך לייצוג את הציבור בצורה אחרת התקבלו בהליך הפלילי בבית המשפט השלום ולכן הוא "מושתק" מלהתכחש לדברים אלו בהליך שיפוטי אחר ולטעון טענה הפוכה להם.

ברם, אם תחפשו את העקרונות של "ההשתק השיפוטי" בחוקי מדינת ישראל – לא תמצאו דבר. אלו עקרונות שפותחו בפסיקה האנגלו-אמריקאית לפני למעלה מ-150 שנה ושנקלטו בפסיקה הישראלית במהלך שנות התשעים. זאת ועוד – השימוש הרגיל בעקרון ההשתק השיפוטי הוא לצורך חסימת טענה בהליך משפטי. במקרה שלנו, השופט שטיין קובע שההשתק השיפוטי מונע מדרעי לנקוט פעולה לא רק בהליכים של המשפט המנהלי אלא גם בהליכים מנהליים שמתנהלים מחוץ לכותלי בית המשפט: "ההליכים בפני בג"ץ אשר מתנהלים כעת לפנינו, הם הליכים שיפוטיים מובהקים, אשר בוודאי חוסים בצלם של דוקטרינת ההשתק השיפוטי ושל כללי המניעות הנלווים. להליכים אלה יש להוסיף את הליך הבחירות לכנסת והליך מינויו של דרעי לתפקיד שר אשר ממילא כורכים בתוכם, מכוח הדין, הליכים מעין-שיפוטיים בפני ועדת הבחירות המרכזית והיושב בראשה". אני לא מכיר מקרה – ושטיין לא הביא דוגמא למקרה כזה – שבו בית המשפט השתמש בעקרון ההשתק השיפוטי בצורה רחבה כל כך.

שטיין קובע, תוך ציטוט דבריו של השופט האמריקאי פרנק איסטרברוק – " The offense is not taking inconsistent positions so much as it is winning, twice, on the basis of incompatible positions" – שעל פי עיקרון ההשתק השיפוטי אסור לאדם לנצח "פעמיים" בטיעונים הפוכים: "דרעי אינו יכול לקבל את מבוקשו פעמיים על ידי (1) הצהרה 'אני פורש מהזירה הפוליטית', שכאמור נועדה להביא לאישורו של הסדר הטיעון שלו עם התביעה ולהפוך את סוגיית הקלון ואת בעיית 'הדלת המסתובבת' לבלתי רלבנטיות במסגרת הליכי האישור; ועל ידי (2) חזרה מהצהרתו זו במסגרת הליכי מינויו לשר בממשלת ישראל זמן קצר אחרי מסירתה לבית המשפט". ישאל מי שישאל, מי קבע שאיסטרברוק הוא האורים והתומים בעניין ההשתק השיפוטי – אבל לענייננו, הרי דרעי כבר ניצח "פעמיים": ההבטחה שלו לפרוש מהחיים הפוליטיים סייעה לו לקבל את הסדר הטיעון המקל, ולאחר מכן הוא הפר את הבטחתו ונבחר לכנסת. המינוי לשר היה ניסיון לנצח "פעם שלישית". כלומר, על פי ההיגיון הפנימי בפסיקתו של שטיין, דרעי אמור להתפטר מתפקידו כחבר כנסת אולם השופט לא דן בכך כלל.

בשולי הדברים יש לציין את התייחסותו של שטיין לזכות העמידה או ליתר דיוק את אי התייחסותו לעילת סף זו. חסידי השמרנות המשפטית בישראל שבים וקוראים לצמצום זכות העמידה (הדרישה שהעותר יצביע על זכות משפטית אישית שלו שנפגעה באופן ממשי באופן שמצדיק את עתירתו ומבסס אותה. בישראל הורחבה זכות העמידה כך שניתן לעתור גם בגין אינטרס ציבורי כלשהו בלי שזכות משפטית אישית של העותר נפגעה באופן ממשי). השופט שטיין שב והציג בעבר גישה מצמצת כלפי זכות זאת: "הזכות לבוא בשערי בג"ץ כעותר ציבורי נתונה רק למי שבא להעצים את הציבור הרחב או חלק ממנו ולהבטיח את זכויותיו" (עניין פיינשטיין, בג"ץ 4341/21). אף על פי כן, שטיין אינו מתייחס כלל לזכות העותרים הציבוריים לעתור כנגד מינויו של דרעי.

סיכומו של דבר, שטיין השתמש בדוקטרינה משפטית שאינה מעוגנת בחקיקה, הרחיב את יישומה של דוקטרינה זו גם לתחומים שבהם לא יושמה מעולם, ולא התייחס להתעברותם של העותרים על ריב לא להם.

חשוב לי להדגיש שאיני מותח ביקורת על פסק הדין של שטיין, כי אם על הפרטנזיה השמרנית שלו. הטכסיס של דרעי, שחזר לחיים הפוליטיים חודשים ספורים לאחר שהתחייב בפני בית המשפט כי יפרוש מהם, בהחלט מקומם. דרישתו של שטיין שדרעי ישלם מחיר עבור התנהלותו הנפסדת אינה בלתי סבירה. ובכל זאת, קשה לקבל את ההכרזה הנמלצת בסוף דבריו "כולנו מרכינים את ראשינו בפני הדין, ואילו הדין אינו מרכין את ראשו בפני איש" כאשר הדין נראה דומה מאוד לאינטואיציה המוסרית של השופט הנכבד.