פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי וגבולות סמכותה של הרשות המכוננת בעמדתה של אסתר חיות בפסק דין חסון

דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי

13. טענתם המרכזית של העותרים היא, כאמור, שחוק יסוד: הלאום, ולמצער הוראות מסוימות בו, מנוגד לערכי יסוד של שיטתנו המשפטית. טענה זו משקפת את התפישה כי הרשות המכוננת אינה כל-יכולה וכי מוטלות עליה מגבלות מהותיות בעת שהיא מחוקקת חוקי יסוד. במספר לא מבוטל של שיטות משפט ברחבי העולם באה תפישה זו לידי ביטוי בדוקטרינה שזכתה לכינוי "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (Unconstitutional Constitutional Amendment), אשר מכוחה מוטלות מגבלות על הסמכות לתיקון החוקה (אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 372-363 (דוד האן ואח' עורכים, 2011) (להלן: ברק "תיקון של חוקה")). בהקשר זה ניתן להצביע על שני מודלים עיקריים של הדוקטרינה. מודל אחד מבוסס על קיומן של "פסקאות נצחיוּת" מפורשות בחוקה, אשר קובעות כי היבטים מסוימים של החוקה אינם ניתנים לתיקון או לשינוי. פסקאות נצחיוּת מסוג זה מבוססות על הכרעתו של הגוף המכונן לפיה הוראות מסוימות בחוקה מהוות תנאי בסיסי לקיומה של המדינה ולזהותה, ומשכך יש להבטיח כי הן תשרודנה לדורות בלא תלות ברצונו של רוב כזה או אחר (Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers 17 (2017) (להלן: Roznai)). כך למשל, סעיף 79(3) לחוק היסוד הגרמני קובע כי לא ניתן לתקן את ההוראות המעוגנות בחוק היסוד ושנוגעות לחלוקת הפדרציה למדינות, כמו גם את ההוראות שנוגעות לכבוד האדם ולהיותה של גרמניה מדינה דמוקרטית וסוציאלית – ובית המשפט החוקתי של גרמניה הבהיר כי יש בסמכותו לבחון אם תיקון של החוקה פוגע בהוראות אלה (ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 370).

במודל השני נעשה שימוש בשיטות משפט שאין בחוקותיהן פסקאות נצחיוּת מפורשות, והוא מבוסס על הקביעה לפיה אין בכוחו של תיקון חוקתי לפגוע ב"מבנה הבסיסי" (basic structure) של החוקה, אשר נלמד מפרשנות הטקסט החוקתי בכללותו. בית המשפט העליון בהודו נשען על קביעה זו כדי לבחון – ואף לבטל – תיקונים חוקתיים שפגעו במרכיבי יסוד של החוקה ההודית, דוגמת עקרון הפרדת הרשויות וקיומן של בחירות דמוקרטיות (ראו: Ghandi v. Narin, AIR 1975 S.C. 229 (India); Minerva Mills v. Union of India, AIR 1980 S.C. 1789 (India); להרחבה על בתי משפט נוספים בעולם שאימצו את דוקטרינת המבנה הבסיסי ראו: Roznai, בעמ' 69-47).

14. ואולם, בכל שיטות המשפט שנזכרו לעיל קיימת חוקה שלמה, ובהתאם, דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי – כשמה כן היא – מופעלת ביחס לסמכות תיקונה של חוקה כזו. במדינת ישראל, לעומת זאת, טרם הושלם תהליך כינון החוקה. אומנם, כבר בפסיקתו המוקדמת התייחס בית משפט זה לקיומם של עקרונות-על בשיטתנו, אך הוא נמנע מלקבוע כי ניתן לפסול מכוחם חקיקה או חוקי יסוד (ראו למשל: ע"ב 1/65 ירדור נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 390-389 (1965) (להלן: עניין ירדור); בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח אחת נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד מד(3) 529, 554-551 (1990); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 327, 394 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)).

בבג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 717 (2006) (להלן: עניין חוק טל) צוין כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי", אך נקבע כי חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס״ב-2002 – שנדון באותו עניין – רחוק מכך מרחק רב (ראו גם: בג"ץ 5364/94 ולנר נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית, פ"ד מט(1) 758, 802 (1995); בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 28 (1996) (להלן: עניין מיטראל); ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 630-629 (1997) (להלן: עניין ארפל); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 680-679 (2009)).

15. בעשור האחרון נדונה סוגיית תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי במשפט הישראלי באופן מפורש בשלוש פרשות מרכזיות. בשתיים מהן נדונו הוראות שעה זמניות בחוקי יסוד הקובעות כי בניגוד להסדר הקבוע בחוק יסוד: משק המדינה לפיו תקציב המדינה יאושר בחוק פעם בשנה, תקציב המדינה יהא תקציב דו-שנתי (בג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011) (להלן: עניין בר-און); ועניין המרכז האקדמי). הפרשה השלישית עסקה בתיקון לחוק-יסוד: הכנסת שהעניק לכנסת סמכות להחליט על הפסקת חברותו של חבר כנסת בתנאים מסוימים (בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (27.5.2018) (להלן: עניין חוק ההדחה)). בשלוש הפרשות הללו הוחלט להשאיר בצריך עיון את שאלת תחולתה של הדוקטרינה בישראל, ונקבע כי המקרים שנדונו בהם ממילא אינם עולים כדי אותה פגיעה חמורה בעקרונות היסוד של השיטה (עניין בר-און, בעמ' 312-311; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל"ה לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין, וכן בפסקה 15 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן; עניין חוק ההדחה, בפסקה 25 לחוות דעתי). בעניין חוק ההדחה ציינתי עוד כי "לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה" (שם, בפסקה 25 לחוות דעתי).

מדעתי זו לא שיניתי ואני אכן סבורה כי בעקרון, שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה. ברי, אפוא, כי אותן דוקטרינות במשפט המשווה שעליהן עמדתי לעיל אינן ניתנות ליישום כמות שהן בשיטתנו. עם זאת, משמעות הדבר אינה בהכרח כי בהיעדר דוקטרינה מקיפה כזו, סמכויותיה של הרשות המכוננת בישראל הן בלתי-מוגבלות.

16. למעשה, העתירות שלפנינו מעלות שתי שאלות נפרדות: השאלה הראשונה היא אם קיימות כבר עתה מגבלות מהותיות (תוכניות) כלשהן על סמכותה המכוננת של הכנסת; השנייה – ככל שאכן קיימות מגבלות כאלה, האם בית משפט זה מוסמך לבצע מכוחן ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד (ראו עניין בר-און, בעמ' 310).

לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. כפי שאבאר להלן, מגבלה זו נובעת מהטקסט החוקתי, ומן המערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתח במהלך שנות קיומה של המדינה – מהם ניתן להסיק כי רכיבים אלה בחוקה המתגבשת אינם ניתנים לערעור. ביחס לשאלה השנייה, הנוגעת לסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד, אבקש להציג את המורכבויות השונות ואת השיקולים הנוגעים לעניין, אך להותיר את ההכרעה בסוגיה לעת מצוא. זאת, משום שאף אם אניח כי סמכות כזו אכן נתונה לבית המשפט, חוק יסוד: הלאום אינו שולל, לגישתי, את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ומשכך הוא אינו מקים ממילא עילה להתערבות שיפוטית בתוכנו.

אפנה עתה לבחינת שאלות אלו כסדרן.

א. גבולות סמכותה של הרשות המכוננת

17. השלב הראשון בבחינת השאלה אם קיימות מגבלות על הרשות המכוננת בישראל מצריך בחינה של המאפיינים הייחודיים של המפעל החוקתי הישראלי (ראו בהקשר זה: עניין בר-און, בעמ' 309). כידוע, בהכרזת העצמאות נקבע כי השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה יוקמו "בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948". ואולם, בשל מחלוקות שהתעוררו בעניין זה, האסיפה המכוננת – אשר בהתאם לסעיף 1 לחוק המעבר, התש"ט-1949 כונתה גם "הכנסת הראשונה" – החליטה שלא לאמץ חוקה שלמה באקט חד-פעמי. חלף כך גובשה בכנסת פשרה, המכונה "החלטת הררי", לפיה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת תכין הצעת חוקה למדינה, ש"תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה" (ד"כ 5, 1743 (התש"י)).

במרוצת השנים חוקקה הכנסת שורה של חוקי יסוד. על פי התפישה המקובלת, בחקיקת חוק יסוד פועלת הכנסת כרשות מכוננת – מכוח הסמכות שאותה ירשה מן האסיפה המכוננת להתקין חוקה לישראל. לפיכך תוצרי החקיקה של הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת כפופים מבחינת המדרג הנורמטיבי להוראות חוקי היסוד, אשר זוכים למעמד חוקתי (עניין בנק המזרחי, בעמ' 401; עניין בר-און, בעמ' 291; עניין המרכז האקדמי, בפסקה י"ג לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין; עניין שפיר, בפסקה 60 לחוות דעתי; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 78 (מהדורה שישית, 2005) (להלן: רובינשטיין ומדינה)). ואולם, אף שחוקי היסוד נתפסים "בתרבות המשפטית ובמסורת הפוליטית שלנו כחלק מחוקת המדינה" (עניין בר-און, בעמ' 299), תהליך כינון החוקה לא הושלם, חלק מן הנושאים אשר מקובל להסדירם בחוקה טרם הוסדרו בחוקי היסוד, והחוקה הישראלית עודנה מצויה בתהליך של עיצוב וגיבוש (עניין המרכז האקדמי, בפסקה 15 לחוות דעתו של השופט פוגלמן).

18. בהינתן מאפיינים ייחודיים אלה – אי-השלמתו של המפעל החוקתי הישראלי והיעדרן של לבנים מרכזיות במבנה החוקתי, ובכלל זה חוק יסוד: החקיקה – נשאלת השאלה האם למרות זאת ניתן לקבוע כבר עתה שקיימים בשיטתנו עקרונות יסוד שאינם ניתנים לשינוי על-ידי הרשות המכוננת, בהיותם מושרשים במסורת הציבורית שלנו, בנראטיב המכונן של המדינה ובקרב הקהילה המשפטית (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 121; וכן ראו והשוו: John Rawls, Political Liberalism 238-239 (2d ed. 1996)).

לגישתי, ככל שהדבר נוגע לעצם זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, התשובה לשאלה זו היא בחיוב. זאת, שכן המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב – "יהודית ודמוקרטית" וכי זהו הלב הפועם של "החוקה נוסח ישראל". אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו.

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021