ככה לא בונים חוקה – מהפכה חוקתית על העוקם

בניגוד לדעה המקובלת, עוד קודם לפסק דין בנק המזרחי ב-1995 ולחקיקת חוקי היסוד של 1992, פסל בית המשפט העליון חוקים של הכנסת על בסיס ייחוס עליונות נורמטיבית מסוימת לחקיקה משוריינת (כלומר, לחוקים ולסעיפי חוקים ששינוים מצריך רוב של 61 חברי כנסת כמו, למשל, סעיף 4 בחוק יסוד: הכנסת). עם זאת, ככלל, השתדל בית המשפט להימנע מלהתערב בחקיקת הכנסת. זאת, עד שהגיע גיבור מאמרנו זו, אביר "המהפכה השיפוטית", השופט אהרן ברק, לימים נשיא בית המשפט העליון.

לקראת בנק המזרחי

במהלך שנות השמונים הפך בית המשפט העליון אקטיבי הרבה יותר והחל במהלך הדרגתי ומתמשך של הרחבת סמכויותיו. כך, למשל, בית המשפט כמעט וביטל לחלוטין את שתי עילות הסף המרכזיות שהגבילו את התערבותו בענייני שתי הרשויות האחרות – "זכות העמידה" שהציבה תנאים שעל העותר להוכיח בטרם ידון בית המשפט בעתירתו ו-"שפיטות" שהגבילה את בית המשפט מלעסוק בנושאים "חוץ-משפטיים", כגון נושאים ערכיים המצויים במחלוקת ציבורית עזה, סוגיות פוליטיות שהכרעתן הופקדה בידי נבחרי הציבור או סוגיות מקצועיות המצריכות מומחיות שאינה מצויה בידי השופטים. בנוסף, חל שינוי משמעותי בשימוש בסבירות המשפטית בתקופה זו. לעילת חוסר הסבירות הקיצוני שהייתה בשימוש מוגבל עד אותה עת, התווספה עילת סבירות חדשה שכללה, בין היתר, מבחנים כגון מתחם הסבירות, עובד הציבור הסביר ואיזון סבירויות. עילת הסבירות החדשה הביאה לעלייה ניכרת בתכיפות השימוש בסבירות משפטית לבחינת חוקיותן של החלטות מנהליות ולביטולן אם נמצא כי לא צלחו את מבחני הסבירות החדשים. שינויים אלו, שאותם מכנים לעיתים בשם "המהפכה המנהלית" (ושבכולם היה לברק תפקיד מרכזי), בישרו את פעמי "המהפכה החוקתית" שהתרחשה בשנות התשעים.

בשנת 1990, ניסח השופט ברק בעניין לאו"ר (בג"ץ 142/89), את ההנחה לפיה, אין מניעה עקרונית להפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת, גם בהיעדר הוראה מפורשת בחוק: "באופן עקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה; גם אם עקרונות יסודות אלה אינם מעוגנים בחוקה נוקשה או בחוק-יסוד משוריין... נראה לי, כי תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועסוקה צריכה להיעשות – בשלב זה של חיינו הלאומיים – על-ידי העם ונציגיו הנבחרים".

בנקודה זו נדרשת הערה באשר למתודת הפסיקה של השופט ברק. הלה נהג לפעול בשיטה של "סיפוח זוחל" כאשר "הנחה" שהונחה בזהירות בפסד דין אחד, הפכה בפסק דין הבא למקור לסמכות שיפוטית ובהמשך לאקסיומה משפטית של ממש. בפסק דין לאו"ר קבע ברק כי באופן עקרוני אין מניעה שבית המשפט יפסול חוקים של הכנסת, אבל מבחינה פרקטית לא רצוי שבית המשפט ינהג כך "בשלב זה". מסתמא אפוא כי בוא יבוא הרגע בו תוסר גם המניעה הפרקטית – ואכן, והרגע הזה התקרב בצעדי ענק. יחד עם זאת, יש לציין כי בפסק דין לאו"ר נפסל החוק שעתרו נגדו בגלל שעמד בסתירה לכאורה להוראת סעיף משוריין בחוק יסוד: הכנסת, כך שלא ניתן לטעון שברק המציא את העיקרון שבית המשפט העליון פוסל חוקים של הכנסת (אגב, החוק נפסל כנגד דעתו החולקת של ברק).

פסק דין בנק המזרחי – מהפכה חוקתית בהערת אגב

ב-9 בנובמבר 1995 התקבל בבית המשפט העליון פסק דין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) שחולל את מה שנהוג לכנות בשם "המהפכה החוקתית". פסק דין זה שבכלל עוסק בערעור אזרחי, הוא מעין דיסרטציה אקדמית המקיפה מאות עמודי מלל, רובו מיותר לגמרי ומנותק לחלוטין מהסוגייה שעמדה בבסיס ההליך.

וזה סיפור המעשה – בשנות השמונים והתשעים נקלע המגזר החקלאי במושבים למשבר עמוק על רקע האינפלציה הגבוהה של שנות השמונים המוקדמות והפעולות שנקטה הממשלה לצורך בלימתה. חבר הכנסת גדליה גל, איש תנועת המושבים, יזם חוק שעיקרו שמיטת חובות של החייבים במושבים לנושיהם (הבנקים היו הנושים הגדולים). "חוק גל" נכנס לתוקף באוגוסט 1993, כשנה וחצי שנים לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולכן סעיף "שמירת הדינים" בחוק היסוד לא חל עליו. כלומר, חוק גל היה חשוף לפסילה בבית המשפט.

פסק הדין בעניין בנק המזרחי ניתן במותב של תשעה שופטים בהם נשיא בית המשפט העליון היוצא מאיר שמגר ונשיא בית המשפט העליון הנכנס ברק. בהכרעת הדין קבעו כל תשעת השופטים שחוק גל אינו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ושדין הערעור להידחות. אלא שלהכרעת הדין התווספה מהפכה חוקתית בהערת אגב כאשר השופטים ניצלו את ההזדמנות שנקרתה בפניהם וניהלו דיון תיאורטי, מנותק ברובו מהסוגייה המשפטית הקונקרטית, בשאלת סמכותה של הכנסת לכונן חוקה. רוב השופטים, בהנהגת שמגר וברק, גרסו כי בסמכות הכנסת לחוקק חקיקה חוקתית על-חוקית. שמגר העדיף את תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הפרלמנט על פיה הכנסת – הרשות המחוקקת העליונה – היא בלתי מוגבלת בסמכותה פרט לאותן הגבולות שקבעה לעצמה, ולכן היא מוסמכת לחוקק חוקים במדרג החוקתי העליון ואפילו חוקה שלמה. ברק העדיף את תורת הסמכות המכוננת על פיה הסמכות של הכנסת לכונן חוקה באה לה מהעם הריבון. סמכות זו ניתנה לאספה המכוננת שהפכה לכנסת הראשונה, וממנה עברה לכנסות שלאחריה. במיעוט מזהיר נותר השופט מישאל חשין שהתעקש "לקלקל את החגיגה" ולפסוק שהסמכות של האספה המכוננת והכנסת הראשונה לכונן חוקה לא עברה אל הכנסות שבאו לאחר מכן. עם זאת, חשין פסק שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יוצר נורמה "מארגנת" כלפי חקיקת הכנסת ולכן חוק שלא עומד בתנאי פסקת ההגבלה בחוק היסוד יבוטל אלא אם ייקבע בו במפורש שהוא נחקק על אף האמור בהוראות חוק היסוד.

הנחת המוצא של רוב השופטים הייתה שלישראל יש חוקה או למצער שחוקי היסוד שנחקקו ב-1992 (או חוקי היסוד כולם) הם במעמד חוקתי על-חוקי ושבית המשפט מוסמך לבטל חקיקה רגילה כנגד הנורמה החוקתית העליונה – הנחות שלכל הפחות אפשר לתארן כשנויות במחלוקת.

ברק – רטוריקה של מהפכה

אחרי שדנו במסד התיאורטי שמכשיר את הכנסת לחוקק חוקים במדרג חוקתי, עלתה שאלת מעמדם של חוקי היסוד של 1992. עבור ברק הייתה זו הזדמנות להכריז רשמית על השקת אירועי המהפכה:

"במרץ 1992 נחקקו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם חקיקתם חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. הן הפכו לזכויות חוקתיות. ניתן להן מעמד חוקתי על-חוקי. חוק 'רגיל' של הכנסת אינו יכול לשנותן. חקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בזכות אדם מוגנת אלא אם כן מתקיימות הדרישות הקבועות בחוקי היסוד. אי קיום הדרישות החוקתיות הופך את החוק הרגיל לחוק לא חוקתי. זהו חוק שנפל בו פגם חוקתי. בית המשפט עשוי להכריז על בטלותו.

ישראל היא דמוקרטיה חוקתית... הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם... הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים הפוגעים בזכויות האדם הפכה לנחלת רוב רובן של המדינות. מהפכה זו לא פסחה גם עלינו. הצטרפנו אליה במרץ 1992...

עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו התרחשה מהפכה חוקתית במעמדן של זכויות האדם בישראל. מספר זכויות הפכו לזכויות חוקתיות-על-חוקיות. הפוליטיקה הישראלית הפכה, בכל הנוגע לזכויות האדם, לפוליטיקה חוקתית. התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי... אם, בעבר, הרטוריקה המשפטית התמקדה בסמכות, בכוח ובשיקול הדעת... מעתה נעבור לרטוריקה של זכויות וחירויות. לא הכוח השלטוני... הוא שיקבע את זכות האדם, אלא זכויות האדם... הן שתקבענה את הכוח השלטוני. שינוי חוקתי זה נעשה על ידי הכנסת, אשר הטילה מגבלות על עצמה ועל הרשויות השלטוניות האחרות. כל אלה מטילים אחריות כבדה על כל רשויות השלטון, החייבות לכבד את זכויות האדם" (כל ההדגשות הן שלי ח. א.).

אמירות חגיגיות אלו של ברק לא כיסו על הבעייתיות בקביעותיו.

ראשית, ההנחה שעם חקיקת חוקי היסוד של 1992 אכן חל אותו שינוי נורמטיבי ההופך את זכויות האדם לבעלות מעמד "חוקתי על-חוקי", דורשת ביסוס רציני – בפרט בהינתן האופן בו חוקקו חוקי יסוד אלו (על כך ראו חגי אפרתי, "ככה לא בונים חוקה – הבסיס החקיקתי של 'המהפכה החוקתית'"). תוכנם של החוקים, הרוב הרגיל בו התקבלו, סעיף השריון בחוק יסוד: חופש העיסוק שהתקבל ברוב רגיל והעדר סעיף השריון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – כל אלה אינם מלמדים על כך שלחוקים אלו מעמד חוקתי על-חוקי.

שנית, אף ההנחה המונחת על גבי נדבך זה, לפיה כל חוק שאינו עומד באותן "הדרישות החוקתיות" בחוק היסוד דינו פסלות מעיקרא, אף היא טעונה הוכחה משכנעת וטענותיהם של ברק וחבריו לא ממש משכנעות בסוגיה זו.

שלישית, הקביעה שישראל הינה "דמוקרטיה חוקתית" היא הנחת המבוקש. שכן, כפי שפירטנו לעיל, מדינת ישראל בחרה, במודע ובמכוון, שלא לכונן חוקה פורמלית ותחת זאת, לחוקק חוקי יסוד שבעתיד כלשהו – כך קיוו הוגי הפשרה – יתגבשו לכדי חוקה. מאז הכרזת הררי עברו שבעה עשורים ומאז פסק דין בנק המזרחי עברו קרוב לשלושה עשורים וחוקי היסוד עדיין לא הפכו לחוקה. יתרה מכך, קיים ספק רב אם אי פעם תשלים הכנסת את המפעל החוקתי שהוכרז בהחלטת הררי. כלומר, עצם ההכרזה שישראל היא דמוקרטיה חוקתית, אין בו די כדי לבסס את הטענה שהיא אכן כזו. ישראל היא, לכל היותר, דמוקרטיה בה יש הגנה חוקתית מסוימת על קומץ זכויות יסוד.

רביעית, אף הקביעה לפיה בשנת 1992 הצטרפה ישראל לאותה "מהפכת זכויות האדם" אינה יותר מאשר משאלת לב של ברק, קל וחומר קביעתו שהפוליטיקה בישראל הפכה להיות "פוליטיקה חוקתית". נכון יותר לטעון שהתרחש ההפך הגמור שכן הפוליטיקה הישראלית אילצה את מובילי חקיקת חוקי היסוד של 1992 לרוקן אותם ממהות חוקתית ולהשאיר אותם "רזים" ודלי תוכן מבחינת הזכויות המנויות בהן.

חמישית, מהפכת "הרטוריקה המשפטית" אף היא לקויה ביסודה. ככלל, השופט ברק הוא מאמין אדוק ברטוריקה ובכוחה לשנות את המציאות, כך שאם רק נלמד לדבר "נכון", המציאות תתיישר עם הרטוריקה וכולנו נתחיל לנהוג באופן "הנכון". לא בכדי התמקד ברק ברטוריקה החוקתית, משפרקטיקה חוקתית אמיתית לא הייתה בנמצא. ברק האמין שלא רק המבנה הנורמטיבי השתנה אלא גם – אולי בעיקר – מבנה השיח. ברם, זוהי אמונה בעלת אופי דתי ולא קביעה בעלת תוקף שיפוטי או מעשי.

ולבסוף, הטענה לפיה הכנסת היא שהטילה את המגבלות החוקתיות על עצמה ועל יתר רשויות השלטון, לא עולה בקנה אחד עם מה שאנחנו יודעים על האופן בו נחקקו אותם חוקים. כלומר, ההנחה הזו של ברק אפשרית רק אם מתעלמים מהעובדות הקונקרטיות של המציאות ההיסטורית. הנה אף כאן באה לידי ביטוי הפרקטיקה הברקיסטית של יצירת פער בין ההנחות התיאורטיות לבין המציאות הקונקרטית, זו שבהמשך תשמש אותו כדי לבצע את אותו היפוך לוגי, מכוחו הופך התיאורטי לקונקרטי והקונקרטי לנטול נפקות. רק כך ניתן לטעון טענות כה מרחיקות לכת, תוך התעלמות מוחלטת מההתרחשויות שקרו בפועל. המהפכה החוקתית, אם כן, הושקה בהפרחתן של מילים גבוהות, חגיגיות ומרחיקות לכת, אך מנותקות לגמרי מקרקע המציאות.

חשין – "כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו"

כאמור, השופט חשין התעקש שלכנסות שאחרי הכנסת הראשונה אין סמכות מכוננת ולכן המהפכה החוקתית לא התרחשה ואף אינה יכולה להתרחש בדרך שתוארה על ידי עמיתיו. בהקשר זה יש לציין כי למרות שברק וחשין הקפידו להציג כבוד הדדי האחד כלפי השני, הייתה בין השניים יריבות עזה שנבעה מפערים עמוקים בין תפיסת העולם שלהם (למרות שיריבות זו לרוב לא פורסמה בפומבי אפשר היה לעמוד על עוצמתה בריאיון הפרישה של חשין ממנו זכורה בעיקר השורה "[ברק] מוכן שיתפוצצו שלושים, חמישים אנשים אבל יהיה זכויות אדם. אני לא מוכן").

בפסק דין בנק המזרחי עמד חשין על דעתו שאין לכנסת סמכות לכונן חוקי יסוד בעלי מעמד נורמטיבי גבוה יותר מחקיקה רגילה, לא כל שכן חוקה:

"גם אני סבור... כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו... אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה... ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת... שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו... אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה – תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו – לא תכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו. אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונצנזוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת סמכות לחוקק חוקה היום? אימתיי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה לישראל?". (כל ההדגשות הן שלי ח. א.).

הדברים כה ברורים וכה מפורשים עד שכמעט שאינם דורשים פרשנות. השופט חשין תהה הכיצד ניתן לכונן חוקה – המסמך המכונן והמחייב של החברה והעם – מבלי לשאול כלל את העם אם רוצה הוא בכך? וכיצד, כנובע מכך, ניתן להסתמך על מסמך בן 47 שנים (מגילת העצמאות) כדי לכונן שינוי נורמטיבי כה מהותי בהווה, מבלי לשאול את פי העם, שהוא מקור הסמכות הריבוני? בעצם הוא אומר, במילים יפות, כי מהפכה חוקתית אינה נעשית במחשכים אלא בחגיגיות ומתוך קונצנזוס ציבורי נרחב. אך חשין היה קול בודד ואחרי רבים להטות.

מהפכה חוקתית בהיחבא

וכך יצאה "המהפכה החוקתית" לדרך, בהכרזה שניתנה בטקס סגור בנוכחות תשעה שופטים ושממנו הודר כלל העם בישראל. פסק דין בנק המזרחי שעתידות להיות לו השלכות דרמטיות על המבנה החוקתי של מדינת ישראל (כמו גם על מעמדו ותדמיתו של בית המשפט העליון) עבר בהיחבא, חמישה ימים לאחר רצח רבין, וכמעט שלא נודע בציבור.

במילים לא דיפלומטיות ניתן לומר שהייתה זו מהפכה שנעשתה בגנבה – יש שיגדילו ויאמרו הפיכה שלא כדין – ולבטח לא היה זה האופן הראוי בו מהלך כה חשוב מבחינה משטרית וכה דרמטי מבחינת השלכותיו, צריך להיעשות. הצדק, חייבים לומר, היה ועודנו עם השופט חשין.

הרחבת המהפכה החוקתית

אחר הדברים האלה, החל הנשיא ברק בביצור קווי התיחום של המהפכה החוקתית שזה עתה נולדה. ראשית, ברק פעל לתקן את "התקלה" של השמטת חלק מהזכויות מנוסח החוק המקורי משיקולים של פשרה פוליטית (על הזכויות שהושמטו במסגרת הפשרות הפוליטיות בחקיקת חוק היסוד ראו יהודית קרפ, "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - ביוגרפיה של מאבקי כוח").

כדי לעגן את הזכויות הבלתי מנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בנורמה חוקתית על-חוקית, ברק ושופטים אחרים שחלקו את גישתו, "קראו" את הזכויות האלו חזרה לתוך חוק היסוד. חודשים ספורים אחרי חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כבר הסביר ברק כי על פי הגישה הפרשנית המקובלת עליו לחוקי היסוד: "המושג 'כבוד האדם וחירותו' צריך לקבל את משמעותו המלאה. יש ליתן לו אותו תוכן, אשר ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית מעניקים (אובייקטיבית) למושג 'כבוד האדם וחירותו'. מהותו תיקבע על-פי תפיסות היסוד של 'הציבור הנאור בישראל'. על כן, יש לכלול במסגרת 'כבוד האדם וחירותו' את השוויון, חופש הביטוי, חופש האמונה והדת, חופש היצירה, האסיפה וההתאגדות" (אהרן ברק, "זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות").

דוגמא מאלפת לקריאה של עיקרון השוויון לתוך חוק יסוד: כבוד האדם אפשר למצוא בפסיקתו של השופט תיאודור אור, בעניין הופרט (בג"ץ 5394/92): "היום ניתן לעגן את עקרון השוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיגון כזה משמעותו העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמאטיבית חוקתית, על-חוקית" (אור התבסס על הדברים שכתב ברק במאמרו). ולי רק נותר לתמוה כיצד ניתן לעגן זכות שכזו באותה הוראה נורמטיבית שממנה הושמטה בכוונת מכוון?

דוגמאות נוספות לפרקטיקה הזו יש בשפע. כך למשל, בעניין גולן (ע"א 4463/94) החליט השופט אליהו מצא לעגן את חופש הביטוי בתוך "כבוד האדם" למרות שגם זכות זו אינה מנויה בחוק היסוד: "אמנם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו נוקב בשמו של חופש הביטוי ואינו מגדירו, בלשון מפורשת, כזכות-יסוד. אך אין בכך כלום: אף ללא הוראה מפורשת, כלול חופש הביטוי בכבוד האדם, כמשמעו בסעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד. שכן, מהו כבוד האדם ללא החירות היסודית הנתונה לאדם, לשמוע את דברי זולתו ולהשמיע את דבריו שלו; לפתח את אישיותו, לגבש את השקפת עולמו ולהגשים את עצמו?!". הדברים מדברים בעד עצמם ונראה שאין מה להוסיף על כך.

וכך הלכה לה המהפכה החוקתית והתחזקה עד שהפכה למשהו שקיומו אינו מוטל בספק, אף אם שרוי הוא במחלוקת עזה. קם הדבר ונהיה! מעתה ואילך נהיו הדברים בגדר משוכלות ראשונים של חוק ומשפט, ובית המשפט העליון הגביר התערבותו בעבודתן של הרשויות הנבחרות, תוך שימוש סיטונאי בסרגל המידתיות שהתווסף לסרגל הסבירות שקדם לו – אותם אלמנטים אולטרה-סובייקטיביים שהפכו לאמות מידה כמו-אובייקטיבית בפסיקת בית המשפט העליון בעידן המהפכני.

מהפכה חוקתית על העוקם

אמר פעם מסגר חכם: "תעשה ישר, עקום זה יצא ממילא". חוכמה עממית זו נכונה על אחת כמה וכמה כאשר עושים שינויים משטריים מקיפים שקשה לחזות את השלכותיהם. למרבה הצער, המהפכה החוקתית שהתרחשה בישראל לא רק שיצאה עקום, אלא נעשתה על העוקם מלכתחילה – הן בהליך החקיקה בכנסת והן בפסיקת בית המשפט. אם רצו חסידי "חוקה לישראל" לכונן חוקה כהלכתה, היה עליהם לבצע הליך יסודי, פומבי וחגיגי, תוך שיקוף מגוון הדעות, המוסכמות, האמונות והערכים של חבר האזרחים. תחת זאת, נעשה התהליך במחשכים, כמעט בגניבה, בהשתתפות מעטים ובלי שהיה למהלך לגיטימציה ציבורית נרחבת. בנסיבות אלו לא פלא שרבים חשו כי לא שאלו את פיהם ולא התחשבו ברצונותיהם ובערכיהם. מעל לראשם נפרשה חופה חוקתית והם "חותנו" עם ערכים שלא בהכרח רצו בהם. המהפכה החוקתית נכפתה הר כגיגית על רוב רובו של העם שלא רצה בה ולא ייחל לתוצאותיה.

במישור המשפטי, השאלה התיאורטית אם לכנסת יש סמכות מכוננת, וכנובע מכך, האם יכולה היא להגביל את עצמה, וכנובע מכך, האם יכולה היא להעניק לשופטים את הסמכות לבטל חקיקה, הפכה לפרקטיקה דינמית במסגרתה מה שהיה פעם סימן שאלה הפך לסימן קריאה, וכל מה שהכנסת החליטה להותיר בחוץ, הכניס בית המשפט מהדלת האחורית.

לא ייפלא אפוא שאמונו של הציבור במוסד העליון של מערכת המשפט הלך ונשחק עד כדי משבר אמון אקוטי, המהווה כיום איום של ממש על שלטון החוק. לצערי הרב, הרוויח בית המשפט העליון בצדק את חוסר האמון ואת החשדנות הטבעית של ציבורים גדולים מאד כלפיו. הרפורמות שמציע עתה שר המשפטים יריב לוין הן תולדה של הפגיעה של המהפכה החוקתית באמון הציבור שכן אם הייתה לגיטימציה ציבורית נרחבת לדרך בה התבצעה המהפכה, הרפורמות הנוכחיות לא היו נולדות.

אין בכל האמור לעיל כדי להצדיק את הפגיעה המסתמנת בכוחו של בית המשפט העליון או בהיקף סמכותו. חברה דמוקרטית מתוקנת חייבת לשמור על עצמאותה של מערכת המשפט שלה ועל עוצמתה, שאם לא כן "איש את רעהו חיים בלעהו". ואולם, על מנת לתקן את הדרוש תיקון, חובה ללמוד מטעויות העבר. על כן, על בית המשפט העליון ללמוד לקבל ביקורת, ודאי כשהיא מנומקת ומוצדקת, וחובה עליה לתקן דרכיו. רק כך הוא יזכה מחדש באמון הציבור, שכן בלעדי אמונו של הציבור, אין לבית המשפט העליון לא קיום ולא תוחלת. למעשה, אין לו דבר.

חגי אפרתי הוא עורך דין העוסק בליטיגציה אזרחית ומסחרית, בעל תואר שני במשפטים ותואר שני בתוכנית לפרשנות ותרבות