ככה לא בונים חוקה – הבסיס החקיקתי של "המהפכה החוקתית"

כולנו יודעים שבישראל לא נתקבלה מעולם חוקה פורמלית. בחוקה פורמלית, הכוונה למסמך רשמי המכיל עקרונות יסוד יציבים וקשיחים המצויים מעל חקיקה רגילה.

כדי לדעת מדוע אין לנו חוקה אנו צריכים לחזור את הכנסת הראשונה שבתחילה בכלל נקראה "האספה המכוננת".

ההתנגדות לכינון חוקה ופשרת הררי

במגילת העצמאות נקבע כי השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה יוקמו "בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948" [הדגשה שלי, ח. א.]. מכאן שמחובתה של האספה המכוננת היה לכונן חוקה למדינה. בגלל מלחמת העצמאות נדחו הבחירות לאספה המכוננת פעמיים. ב-25 בינואר 1949 נערכו הבחירות לאספה המכוננת – הבחירות הכלליות הראשונות במדינת ישראל – ועתה אפשר היה לכונן חוקה.

אולם, ב-16 בפברואר 1949, בישיבתה הרביעית של האספה המכוננת, נחקק "חוק המעבר" מכוחו הפכה "האספה המכוננת" להיות הכנסת הראשונה, ובו נקבעו מבנה "הכנסת" ותפקידיה וכן תפקידי הממשלה ונשיא המדינה. אלא שהאספה המכוננת לא מילאה את התפקיד שהוגדר לה בחוקה, וגם בכנסת הראשונה נוצרה התנגדות משמעותית לכינון חוקה.

ראש הממשלה הראשון, דוד בן-גוריון, עמד בראש המתנגדים לחוקה משום שהוא לא היה מעוניין בהגבלות נוקשות על כוחו ועל כוחה של הממשלה ואילו הגורמים האורתודוקסים התנגדו לחוקה שתהיה בעלת עליונות על החוק הדתי. כדי להצדיק את התנגדותם לחוקה – שכאמור, חובה היה עליהם לכונן – השתמשו מתנגדי החוקה בכנסת הראשונה בשלל טיעונים יצירתיים, ביניהם הטיעון שאין רשות לשבעה אחוזים מן העם היהודי לחייב את הדורות הבאים והטיעון שאין לישראל אנשים בעלי חזון וניסיון חיבור חוקת יסוד (ראו ש. סגר, "חוקת הפשרה של מדינת ישראל").

היות שבכנסת הראשונה היו למפא"י 46 מנדטים ולחזית הדתית המאוחדת – רשימה מאוחדת של כל המפלגות הדתיות והחרדיות – היו 16 מנדטים, לא היה סיכוי לכונן חוקה כנגד התנגדות כזאת.

ברם, היו בכנסת הראשונה לא מעט גורמים שתמכו בחוקה ושאי אפשר היה להתעלם מהם לחלוטין היות שחלקם ישבו בקואליציה (למשל, המפלגה הפרוגרסיבית). וכאמור, בהכרזת העצמאות נקבע שיש לכונן חוקה. לכן, נדרשה "פשרה מפא"ינקית", יש שיאמרו "ישראבלוף", כדי ליישב בין מתנגדי החוקה לתומכיה וזו נמצאה בדמות "פשרת הררי". הייתה זו הצעתו של ח"כ יזהר הררי מהמפלגה הפרוגרסיבית (שהייתה חלק מהקואליציה) שהתקבלה ב-13 ביוני 1950:

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

כלומר, במקום שהכנסת הראשונה תכונן חוקה שלמה, היא החליטה שהחוקה תחוקק בהדרגה, פרקים פרקים, כאשר כל פרק חוקה יהיה חוק יסוד בפני עצמו. בסופו של דבר, במידה שהכנת כל פרקי החוקה תסתיים, יובאו כל חוקי היסוד בפני הכנסת ויאוגדו למסמך שיכונה "חוקת המדינה".

הצעת הפשרה התקבלה ברוב רגיל – 50 חברי כנסת בעד ו-38 נגד – והכנת החוקה יצאה לדרך... או זהו שלא, כי חוק היסוד הראשון – חוק-יסוד: הכנסת – עבר רק ב-1958, בכנסת השלישית. גם ההמשך לא היה מזהיר או מהיר ועד 1992, שנת המפנה החוקתי, נחקקו רק תשעה חוקי יסוד – חוק יסוד: הכנסת (1958); חוק יסוד: מקרקעי ישראל (1960); חוק יסוד: נשיא המדינה (1964); חוק יסוד: הממשלה (1968); חוק יסוד: משק המדינה (1975); חוק יסוד: הצבא (1976); חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל (1980); חוק יסוד: השפיטה (1984); חוק יסוד: מבקר המדינה (1988).

לפני 1992 נעשו מספר ניסיונות לעגן את זכויות האדם במסגרת חוק יסוד, אך יוזמות אלו נגדעו באיבן. כך, למשל, בשנת 1964 הגיש חבר הכנסת יצחק קלינגהופר הצעת חוק יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם, אולם הצעתו נפלה בשל התנגדותה הנחרצת של הממשלה. שר המשפטים דאז, דב יוסף, נימק את עמדת הממשלה באופן הבא:

"גם אינני סבור שיש חוק אשר עומד 'מעל למחוקק הרגיל'. אין לנו שני מחוקקים. יש לנו רק הכנסת, ולדעתי אי-אפשר על ידי חוק של הכנסת להגביל את זכותה לחוקק, ואם יש סעיף כזה בחוק כלשהו רשאית הכנסת, לדעתי, להחליט על ידי רוב רגיל לבטל את הסעיף המגביל כביכול את זכותה".

כלומר, גם אחרי שנים נותרה בכנסת התנגדות נחרצת להגבלה כלשהי על זכותה לחוקק חוקים. וכך, כל הצעת חוק שניסתה להגביל את כוחה המחוקק של הכנסת נפלה – עד 1992.

חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק

במהלך הכנסת ה-12 הגיש חבר הכנסת אמנון רובינשטיין ארבע הצעות חוק יסוד פרטיות שכללו רק חלק מהזכויות שנכללו בהצעות הקודמות. שתיים מהצעות החוק לא הגיעו אפילו לקריאה ראשונה ועיקר המאמץ הופנה אפוא לקידום חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

רובינשטיין בחר לפצל זכויות בין הצעות חוק שונות מתוך אמונה שכך יהיה קל יותר להעבירן. רובינשטיין, שחוקים אלה היו בבת עינו, ידע שעל מנת לזכות בתמיכת המפלגות הדתיות, יהא עליו להשמיט כמה זכויות יסוד כגון הזכות לשוויון והחופש מדת, כך שמלכתחילה, נולדו חוקים אלה "רזים" בהרבה מהמתוכנן וריקים מתוכן הכרחי. בנוסף, לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוסף סעיף "שמירת הדינים" לפיו אין בכוחו של חוק זה "כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד". לא זאת בלבד, מסעיף שמירת הדינים הושמט הסייג לפיו "הוראותיו של דין זה [המוגן על ידי סעיף שמירת הדינים, ח. א.] יפורשו ברוח חוק-יסוד זה".

יחד עם זאת, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוכלל שריון מהותי כפול: סעיף "שלילה או הגבלת זכויות" (המכונה כיום "פסקת ההגבלה") שקבע כין אין פוגעים בזכויות המעוגנות בחוק היסוד אלא באמצעות חוק "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש". באופן משתמע, חוק הסותר הוראה זו דינו בטלות. ולצד הוראה זו, אותה הוראה בדבר "שמירת הדינים", שקובעת אומנם "חסינות" שיפוטית להוראות חוק קודמות, אך משתמע ממנה שהוראות חוק מאוחרות לא יזכו לחסינות כזו.

ב-3 במרץ 1992 עבר חוק יסוד: חופש העיסוק בכנסת ברוב של 23 חברי כנסת מול 0. ב-17 במרץ 1992 עבר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בכנסת ברוב של 32 חברי כנסת מול 21. בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק שעבר עם סעיף שריון הקובע שאין לשנות את חוק היסוד אלא בחוק יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת (כלומר, 61 חברי כנסת), סעיף השריון של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נפל בהסתייגות במהלך הקריאה השנייה (ברוב של 27 חברי כנסת מול 26).

לימים, תתאר יהודית קרפ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, את האופן בו נתקבלו חוקים אלה – בקול דממה דקה, בהיעדר חגיגיות ועם עניין תקשורתי וציבורי אפסי (יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: ביוגרפיה של מאבקי כח"). יתרה מכך, חקיקתם של שני חוקי היסוד הושלמה לאחר התפזרות הכנסת ה-12 בהליך חקיקה שהואץ לפני סופו הקרב של מושב הכנסת. ככה, יודעים כולם, לא בונים חוקה.

אלא שכאן טמונה המורכבות כולה: מצד אחד, הנוסח שאושר בכנסת היה בבחינת "עוף מרוט נוצות", מרוקן מתוכן מהותי ומזה רעב. מצד שני, בנוסח שאושר נכללו, בתחכום רב, המנגנונים שיאפשרו בעתיד לבית המשפט העליון לטעון שהכנסת עצמה היא שהעניקה לו את הסמכות לפסול חוקים הסותרים את חוק היסוד. עתה, הונח הדבר לפתחו של בית המשפט העליון וזה חיכה בלב חפץ לממש את ההזדמנות שנפתחה בפניו.

חגי אפרתי הוא עורך דין העוסק בליטיגציה אזרחית ומסחרית, בעל תואר שני במשפטים ותואר שני בתוכנית לפרשנות ותרבות