ככה לא בונים חוקה – על המסד הפילוסופי של "המהפכה החוקתית"

קולמוסין הרבה נשתברו ודיו רב נשפך בוויכוח בשאלה האם הייתה בישראל "מהפכה חוקתית" אם לאו. על דבר אחד אין ולא יכול להיות חולק – אם אכן הייתה, לא הייתה זו "מהפכת המונים" שנעשתה בשער בת רבים, באופן חגיגי ובהשתתפות הציבור, אלא מהפכה שקטה, כמעט חשאית ומכוונת ליודעי ח"ן.

תחילה – גילוי נאות. בחלוקה הגסה בין אלו הנמנים על "כנופיית שלטון החוק" לבין "המתנגדים לשלטון המשפטנים", אני קרוב יותר לקוטב הראשון. ברם, אין בכך כדי לומר שאני "חסיד שוטה" של המערכת המשפטית, כגון אלה המסרבים לקבל כל ביקורת עליה ואף נעלבים מביקורת כזו באופן אישי, כמו הייתה המערכת המדוברת עניינם ורכושם הפרטי. אדרבא, יש לי ביקורת חריפה מאד על האופן בו נוהלה אותה "מהפכה חוקתית" – על היעדר השקיפות, חוסר הכנות והמידה הלא מבוטלת של הפוליטיזציה שדבקה בה. ואף שעדיפה בעיניי מדינה שבה זכויות אדם יסודיות זוכות לעיגון חוקתי ולהגנה משפטית נרחבת, קשה בעיניי אותה "קומבינה" – בהיעדר ביטוי טוב יותר – במסגרתה מה שהוצא החוצה מחוקי היסוד "המשוריינים" בכוונת מכוון, "נקרא פנימה" בחזרה בידי בית המשפט העליון. גם האופן "הזוחל" בו פסיקות נקודתיות הפכו לאקסיומות חוקתיות החסינות בפני ביקורת, אינו נושא חן בעיני. ככה לא בונים חוקה וככה לא עושים מהפכה חוקתית.

בסדרה של שלושה מאמרים אנסה לתאר, או שמא לשחזר, את המהלכים שהובילו לאותה הכרזה חגיגית על השקת "המהפכה החוקתית" ועל חוסר ההלימה המוחלטת בין חגיגיות ההכרזה לקלישות הבסיס העובדתי שלה.

כדי להציב מסד תיאורטי מסוים לדיוננו, אציג במאמר הראשון בסדרה תיאור תמציתי (ורחוק מממצה) של הוויכוח בין אסכולת "המשפט הטבעי" לבין אסכולת "הפוזיטיביזם המשפטי". ויכוח זה עומד בבסיס הקונפליקט בין תומכי "המהפכה החוקתית" לבין מתנגדיה.

"משפט הטבע" מול "הפוזיטיביזם המשפטי"

כהכללה, "משפט הטבע" מניח שישנם בנמצא עקרונות או ערכים אוניברסליים של צדק ומוסר כגון: הזכות לחיים, לחירות ולשוויון. עקרונות וערכים אלו מקורם חיצוני, לא אנושי. הם מובנים מאליהם, חלים מאליהם ואין הם דורשים עיגון מפורש בנורמה. מכוח תפיסה זו, נורמה חוקית לא תהא תקפה אם היא עומדת בסתירה למשפט הטבע. מכך נובע כי המחוקק אינו כל-יכול ואינו רשאי לכונן נורמה הסותרת זכויות טבעיות אלו ואילו השופט היושב בדין – כל שופט – רשאי להכריז על נורמה כנטולת תוקף אם סותרת עקרונות יסוד אלו.

לעומת זאת, אסכולת "הפוזיטיביזם המשפטי" מניחה שהחוק הינו יצירה אנושית שאינה קשורה בהכרח למוסר או נובעת ממנו. על כן, קיומם של חוקים לא מוסריים אינו מן הנמנע, כיוון שתוקף החוק אינו נובע ממוסריותו אלא מכך שכונן בידי בעל הסמכות. בהתאם לכך, אין לפרש נורמות משפטיות באמצעות ערכים מוסריים או דתיים, משום שאלה אינם המקור החוקי לתוקפם של החוקים. החוק תקף כיוון שהוא נובע מבעל הסמכות לחוקקו.

הוויכוח בין פולר להארט

לאחר מלחמת העולם השנייה, על כל הזוועות המוסריות שהתרחשו במהלכה, התלהט הוויכוח בין אסכולת "המשפט הטבעי" לאסכולת "הפוזיטיביזם המשפטי". לון פולר, פילוסוף של המשפט, טען בלהט שכל מערכת משפטית מחויבת לעגן עקרונות פרוצדורליים מסוימים באמצעותם יבוא לידי ביטוי אופיו המוסרי של המשפט. מכוח גישה זו, השופט היושב בדין חייב להפעיל שיקול דעת תוך התחשבות בעקרונות של צדק ומוסר (Lon Fuller, Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart). ה. ל. א. הארט, גם הוא פילוסוף של המשפט, טען שטשטוש ההבחנה בין משפט למוסר עלול לגרום לאי-ציות לחוק מצד מי שאינם רואים אותו כמוסרי וראוי או לחלופין לעודד ציות עיוור לחוק בטענה שהוא מוסרי וראוי. בהתאם לכך, שיקול דעתו של היושב בדין מצומצם וטכני באופיו, במובן של התאמה בין המקרה שבפניו לבין הנורמה החלה על העניין ואל לו לערב בפסיקתו שיקולים חיצוניים (H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals).

פולר גרס שמתקיים קשר ממשי בין הגישה הפוזיטיביסטית לעליית הנאצים לשלטון ולחקיקה הגזענית והמפלה שקידמו. זאת משום שבמערכת משפטית בה אין כל חשיבות לתוכן החוקים אלא רק לציות להם, טענה כגון "רק מילאתי הוראות" היא טענה לגיטימית. הארט ניסה, ולא בהצלחה רבה, לטעון שיש להבחין בין ההכרה בחוק כחוק לבין חובת הציות לו, כשעצם ההכרה בו כחוק לא יוצרת חובת ציות בהכרח. נראה שבוויכוח הזה הייתה ידם של אנשי "משפט הטבע" על העליונה משום שאם ישנו לקח אחד מובהק מהמשטר המשפטי של המשטר הנאצי הוא ההכרח בקיומם של בלמים מוסריים ושל עקרונות יסוד קשיחים שאין לפגוע בהם בשום מצב ובשום אופן, אף לא בשעת חירום. התפיסה העקרונית שהביע פולר ובמידת מה גם הניתוח ההיסטורי שהציג, עמדו בבסיס המהפכה החוקתית שהתרחשה במדינת ישראל.

חגי אפרתי הוא עורך דין העוסק בליטיגציה אזרחית ומסחרית, בעל תואר שני במשפטים ותואר שני בתוכנית לפרשנות ותרבות