האמנם זעקות הקוזאק הנגזל? – תגובה לפרופ' דניאל פרידמן

פרופ' דניאל פרידמן הוא ענק משפט ואיש אקדמיה מוערך ורב פעלים. דווקא בגלל הערכתי הרבה לאיש ולפועלו, מצאתי לנכון להגיב למאמרו "לתקן בעדינות: הזעקות על השינויים במערכת המשפט מוגזמות יתר על המידה", בו כינה את ההתנגדויות הנשמעות נגד השינויים הצפויים במערכת המשפט "זעקות הקוזאק הנגזל".

פרידמן סבור שהזועקות והזועקים מגזימים בחשיבות תפקידו של בית המשפט בהגנה על הדמוקרטיה בישראל, אולם אני איני סבורה כך. לדעתי ישנם שני כשלים מרכזיים בטיעונו של פרידמן, לפחות ככל שהם נוגעים לשתי הצעות קונקרטיות לרפורמה במערכת המשטרית: השינוי בהליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון ופסקת ההתגברות.

בחירת השופטים לבית המשפט העליון

כדי להוכיח את טענתו בדבר התפקיד המוגזם המיוחס לבית המשפט בשמירה על הדמוקרטיה, פרידמן מביא דוגמאות מההיסטוריה של ארצות הברית המעידות על כך שה-"מדינאים" הם אלה שיוצרים את הדמוקרטיה ושומרים עליה ולא בתי המשפט. אולם בעוד פרידמן משבח את המדינאים בארצות הברית, הוא מתעלם מהשפעתם השלילית של אלו על אופייה של הדמוקרטיה האמריקאית ככלל ועל זכויות אדם בפרט.

בהקשר הזה, אין אלא להיזכר בפסיקתו של בית המשפט העליון של ארצות הברית בעניין דובס שהפכה את הלכת רו נגד וייד ושקבעה כי חירותה של האישה על גופה אינה זכות חוקתית. בית המשפט הפקיר את חירותן של נשים על גופן והעביר את הסמכות לקבוע את גורלן לידי "מדינאים" במדינות ארצות הברית. וכצפוי, 13 מדינות כבר חוקקו חוקים שונים המגבילים ולעיתים אף מונעים לחלוטין את חירותן של נשים להחליט אם, מתי ואיך לבצע הפלה. ההשלכות המיידיות של הפגיעה בנגישות להפלות אינן תיאורטיות – הן מציאותיות וכואבות מאוד, בעיקר לאוכלוסיות חלשות מבחינה סוציו-אקונומית שהאפשרויות שלהן להתנייד ממדינה למדינה לשם ביצוע הפלה מוגבלות מאוד.

אחת מהצעות הרפורמה במערכת המשטרית בישראל גורסת כי יש לשנות את הליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון כך שיהיה לו גוון פוליטי מובהק כמו בארצות הברית. היינו, שהשופטים לבית המשפט העליון ייבחרו על ידי נבחרי הציבור בהתאם לעמדותיהם הערכיות בסוגיות שנויות במחלוקת. פסק הדין בעניין דובס ממחיש את הסכנות בייבוא רעיונות כגון אלה, שכן היו אלה שלושת השופטים השמרנים שמונו על ידי הנשיא דונלד טראמפ אשר הכריעו את הכף כנגד ההכרה החוקתית בחירות האישה על גופה.

פסקת ההתגברות

כשל נוסף ומהותי יותר בטיעונו של פרידמן, מצוי בקשר שהוא יוצר בין בית המשפט העליון לבין ההגנה על הדמוקרטיה. הזועקים נגד השינויים הצפויים במערכת המשטרית אינם טוענים כי בית המשפט העליון יצר את הדמוקרטיה בישראל, אלא כי הוא מחזק אותה ומהווה שומר סף הכרחי לקיומה. בית המשפט העליון אינו מזוהה עם הממשלה או הכנסת, ולכן הוא הגוף המתאים להפקיד בידיו את הסמכות לאזן בין צרכי המדינה לבין זכויות האזרחים והתושבים.

אמנם, הכנסת חוקקה לאורך השנים חוקים רבים לטובת האזרחים כגון חוקי השוויון למיניהם וחוקים סוציאליים, אולם חקיקה אינה יכולה לחזות כל התפתחות עתידית ותפקידה העיקרי הוא להתוות את העקרונות הבסיסיים בנושאים מסוימים. רשויות ציבוריות נוטות לעיתים לפרש את חקיקת הכנסת באופן מצומצם כך שתטיל עליהן כמה שפחות חובות כלפי האזרחים והתושבים. הרשויות הציבוריות לא נוהגות כך מתוך רשעות בהכרח, אלא מתוך רצון אינטואיטיבי (ולגיטימי) לחסוך במשאבים או להימנע מהכרעה בנושאים שנויים במחלוקת. כך, למשל, בשנת 2006, החליטה הממשלה למגן את רוב הכיתות והמבנים בבתי הספר בעוטף עזה, אך לא את כולם. החלטה זו הייתה זולה משמעותית ממיגון כלל הכיתות והמבנים בבתי הספר, אבל כאן בדיוק בא לידי ביטוי תפקידו של בית המשפט העליון – לוודא שהרשות המנהלית מפרשת את חקיקת הכנסת בהגינות ותוך הפעלת שיקול דעת בבחירה בין האינטרסים של המדינה לבין זכויות של האזרחים. באותו מקרה החליט בית המשפט כי פירוש חוק לימוד חובה וחוק זכויות התלמיד מצדיקים בנסיבות המקרה לחייב את המדינה למגן את כל הכיתות והמבנים בבתי הספר, ובכך לספק הגנה על חייהם ושלומם של התלמידים בעוטף עזה (עניין אדוארדו, בג"ץ 8397/06).

הכרעות בית המשפט יכולות להיראות צודקות יותר או פחות בעיקר מתוך נקודת מבטו של המתבונן. פסק הדין של בג"ץ שחייב את המדינה למגן את כלל הכיתות והמבנים בבתי הספר בעוטף עזה, שימח, מן הסתם, את רוב ההורים בישראל. אולם, החשיבות העיקרית של בית המשפט העליון היא לא בריצוי אוכלוסייה כזאת או אחרת, אלא בסמכותו להכריע במחלוקות בין הפרט לבין המדינה. העובדה המשפט העליון הישראלי פותח את דלתותיו לרווחה בפני כמעט כל עותר היא תכונה חיובית, גם אם במקרים רבים היא לא מביאה לתוצאה "טובה" בעיני מגזר כזה או אחר. עצם העובדה שהסמכות קיימת ושבית המשפט הוא גוף שאינו מזוהה פוליטית מחד גיסא, ובעל "המילה האחרונה" מאידך גיסא, היא זו שמגנה על הדמוקרטיה ומחזקת אותה.

הדבר נכון גם לסמכותו של בית המשפט לפסול חקיקה כאשר היא פוגעת בזכויות המעוגנות בחוקי היסוד. בדומה לפוליטיקאים ופקידים ברשויות הציבוריות, גם הפוליטיקאים ברשות המחוקקת מחוקקים לעיתים חוקים שלא בהכרח מאזנים באופן נאות בין האינטרסים והזכויות של האזרחים והתושבים לבין האינטרסים של המדינה. כך, למשל, בחוק הבטחת הכנסה נחקק תיקון ששלל זכאות לגמלת הבטחת הכנסה מזכאיות וזכאים שבבעלותם או בשימושם כלי רכב, וזאת כדי "לחסוך" למדינה כסף. העותרים כנגד התיקון לחוק סברו שהכנסת לא איזנה נכון בין האינטרס של המדינה להוציא פחות כסף לבין האינטרסים והזכויות שלהם. בעתירה נטען כי ישנם זכאים לגמלת הכנסה המתגוררים ביישובים מרוחקים בפריפריה בהם הנגישות לתחבורה ציבורית נמוכה במיוחד, ולכן עבור אנשים אלו שימוש ברכב פרטי הוא האפשרות היחידה להגיע למקום עבודתם. בית המשפט הכריע במקרה זה לטובת העותרים והכריז על בטלות סעיף 9א(ב) בחוק הבטחת הכנסה (עניין חסן, בג"ץ 10662/04). לעומת זאת, במקרים רבים אחרים דחה בית המשפט עתירות בהן הועלו נימוקים כבדי משקל בדבר חוסר האיזון בין האינטרסים של המדינה לבין האינטרסים של האזרחים והתושבים. גם כאן, החשיבות של סמכות בית המשפט לפסול חקיקה היא לא השבעת רצונן של אוכלוסיות כאלה או אחרות, אלא מתן אפשרות לאזרחים ותושבים לקרוא תיגר על הכרעות הכנסת בפני מוסד שאינו מזוהה איתה. לכן חשוב שבית המשפט יאמר את "המילה האחרונה".

פסקת ההתגברות המוצעת שוללת את "המילה האחרונה" מבית המשפט ומעבירה אותה באופן בלעדי לכנסת. התומכים ברפורמה זו טוענים, בין היתר, שיש פסקת התגברות בקנדה. ברם, החוקה של קנדה שונה מאוד מסוג החוקה שיש בישראל, ומבנה המשטר בשתי המדינות שונה לחלוטין. בקנדה יש חוקה מקיפה הכוללת זכויות רבות. לעומת זאת, בישראל יש חוקה מחוררת וחלשה שמורכבת מחוקי יסוד מבוזרים. בנוסף, בניגוד להצעת פסקת ההתגברות הישראלית, פסקת ההתגברות במגילת הזכויות הקנדית לא חלה על זכויות מסוימות השנויות במחלוקת ציבורית בקנדה, כגון הזכות לשוויון ולייצוג הולם וזכויות שפה. גם המבנה המשטרי בין שתי המדינות שונה לחלוטין. ישראל היא מדינת לאום שיש בה מיעוטים לאומיים ודתיים שאינם מזוהים עם העם היהודי, בעוד קנדה היא מדינה רב-תרבותית, השואפת לתת ביטוי והכרה לכלל הקבוצות התרבותיות, הלאומיות והדתיות בה. ישראל היא מדינה עם שלטון מרכזי בה לממשלה יש סמכות מלאה על כל חלקיה, ואילו קנדה היא מדינה פדרלית המחולקת לפרובינציות, שלכל אחת מהן יש סמכויות לא מבוטלות על האזרחים בשטחה, הנפרדות מהסמכויות של הממשל הפדרלי. הכנסת מורכבת מבית אחד, בעוד הפרלמנט מורכב מבית תחתון ומבית העליון. הבדלים משטריים אלה בין קנדה לישראל אינם קוסמטיים או תיאורטיים שכן המבנה המשטרי בקנדה מאפשר איזון טוב יותר מזה הקיים בישראל בין כוחם של הממשלה והפרלמנט לבין הזכויות והאינטרסים של האזרחים.

לשמור על שומר הסף

אני מסכימה עם פרופ' פרידמן כי "ההתמודדות עם התהליכים המסכנים את הדמוקרטיה" צריכה להיעשות באמצעות "כוחות נגדיים שיפעלו בתחום החברתי-ציבורי". אך כוחות אלה, גם אם יהיו חזקים מאוד, לא יספיקו כדי להגן על הדמוקרטיה מפני התהליכים המסכנים אותה.

בשביל להבטיח את המשך קיומה של הדמוקרטיה השברירית ממילא שקיימת בישראל, יש לוודא שסמכויות בית המשפט העליון להפעיל שיקול דעת בנוגע לאיזון בין האינטרסים של המדינה לבין הזכויות של האזרחים לא תיפגענה על ידי פוליטיזציה של שיטת בחירת השופטים או על ידי פסקת התגברות שתעביר את "המילה האחרונה" לכנסת.

ד"ר מיטל פינטו היא מומחית למשפט ציבורי, מרצה בכירה בבית הספר למשפטים במכללה האקדמית צפת ובפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו