היבטים משפטיים באישור הסכם תיחום הגבול הימי מול לבנון

בתמונה ראש הנקרה ומימי החופין הסמוכים לו

שלשום פורסמה חוות דעתם של המשנים ליועצת המשפטית לממשלה בנוגע להסכם תיחום הגבול הימי מול לבנון (טיוטת ההסכם עצמו הושלמה יום קודם לכן). שלוש שאלות משפטיות עמדו ברקע גיבוש חוות הדעת: האם ממשלת מעבר מוסמכת לאשר את ההסכם? האם חל חוק יסוד: משאל עם, המחייב הן את הבאת ההסכם לאישור הכנסת והן משאל עם לאישורו, אלא אם אושר ברוב של שמונים חברי כנסת? והאם נדרש אישור "רגיל" של הכנסת, גם אם חוק יסוד: משאל עם, אינו חל?

עמדת המשנים ליועצת המשפטית לממשלה

בשאלת סמכותה של ממשלת מעבר עומדת חוות הדעת של המשנים ליועצת המשפטית לממשלה על הזהירות והאיפוק הנדרשים מממשלת מעבר. אולם, חוות הדעת עומדת גם על כך שקיומו של צורך חיוני ודחוף עשוי להצדיק קבלת החלטה לאישור הסכם בינלאומי. על יסוד עמדתם של כל הגורמים המקצועיים – לרבות חוות דעת מסווגות שלא נחשפו – נקבע בחוות הדעת כי אין מניעה מאישור ההסכם.

בשאלת תחולתו של חוק יסוד: משאל עם נטען כי חוק היסוד נועד לחול על ויתור בהסכם על שטחים שתחולת "המשפט, השיפוט והמינהל" של ישראל בהם ברורה, מפורשת ומלאה, כמו במקרה של מזרח ירושלים או של רמת הגולן, שבהם נעשה הדבר בהחלטה מפורשת (בשנת 1967 הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל במזרח ירושלים באמצעות צו של הממשלה לאחר שהכנסת הוסיפה את סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט. בשנת 1981 הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל ברמת הגולן באמצעות חוק רמת הגולן). אין זה המצב בנוגע לגבול הימי עם לבנון, לגביו יש להבחין בין המים הטריטוריאליים לבין האזור הכלכלי הבלעדי (מים כלכליים).

המים הטריטוריאליים הם, אמנם, חלק משטח המדינה, ואולם הגבול עם לבנון לא תוחם במדויק ולא ניתן להסיק מפעולות של ממשלת ישראל במישור הבינלאומי – כמו הפקדת קואורדינטות של הגבול לפי עמדת ישראל באו"ם – על החלת המשפט הישראלי בשטח השנוי במחלוקת. כך במיוחד, לאור העובדה שההפקדה הישראלית נעשתה לאחר הפקדה לבנונית באו"ם ועל מנת שלא תתפרש שתיקתה של ישראל כהסכמה, וכן לאור העובדה שישראל הצהירה, עם הפקדת הקואורדינטות המייצגות את תביעתה, כי היא פתוחה למשא ומתן לשם קביעת הגבול הימי. בנוסף לכך, גם הפרקטיקה הישראלית באזור השנוי במחלוקת, הן זו של חיל הים והן זו הנוגעת לחלוקת רישיונות וזיכיונות מצביעה על זהירות ולא על החלת המשפט, השיפוט והמינהל הישראלים.

אשר לאזור הכלכלי הבלעדי, מעבר למים הטריטוריאליים, הרי שיש לראותו כאזור שבו המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל חלים רק באופן חלקי ואילו שטח שוויתור עליו בהסכם מחייב משאל עם, הוא רק שטח שבו המשפט הישראלי – ב-ה' הידיעה – חל כולו. מודגש, שפרשנות זו מתיישבת עם העובדה שגם הסכם קביעת הגבול הימי עם קפריסין ב-2010 לא הובא לאישור הכנסת ולא כל שכן למשאל עם (ב-2010, משאל העם נדרש על פי חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל) מ-1999, כפי שתוקן ב-2010. כיום דרישה זו מעוגנת גם בחוק יסוד: משאל עם שחוקק ב-2014).

אשר לשאלה השלישית, נקבע בחוות הדעת כי הפרקטיקה הקיימת לפיה מובאים הסכמים מדיניים חשובים לאישור הכנסת אינה אחידה ואינה מגיעה לידי כלל מחייב במקרה של הסכם זה. בין היתר מוזכרת העובדה שהסכמים קודמים לתיחום ימי, הן הסכם הגבול הימי עם קפריסין (המוזכר לעיל) והן ההסכם לקביעת הגבול הימי עם ירדן משנת 1996 לא הובאו לאישור הכנסת. עם זאת, לאור השילוב בין הזהירות הנדרשת בפעולתה של ממשלת מעבר לבין הסכם רגיש ושנוי במחלוקת ציבורית הקובע גבול עם מדינת אויב, מומלץ כי הממשלה תביאו לאישור הכנסת ולא רק תניח אותו על שולחן הכנסת.

הערות על חוות הדעת

אני סבור שביחס לכל שלוש השאלות המשפטיות, חוות דעתם של המשנים ליועצת המשפטית לממשלה מבוססת ונכונה.

בכל הנוגע לשאלת תחולתו של חוק יסוד: משאל עם, אני מסכים עם התוצאה של חוות הדעת וגם עם נימוקיה – מלבד בעניין אחד שדרך הניתוח שלי בו שונה. דרך הניתוח שלי לא משנה את התוצאה המשפטית במקרה הזה, אבל ייתכן שתהיה לכך חשיבות בעתיד.

בחוות הדעת נקבע כי "מההיסטוריה החקיקתית עולה, כי במקרים בהם מדינת ישראל התכוונה באופן אקטיבי ומפורש להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל על שטח מסוים וספציפי, הדבר נעשה באמצעות צו או חקיקה שהתייחסו לאזורים מוגדרים מתוך כוונה ברורה להחלת הדין לגבי אזורים אלו, על כל המשתמע מכך מבחינה מדינית ובין-לאומית ומבחינת הדין הפנימי". עוד צוין כי העמדה לפיה אין צורך בחקיקה על מנת להחיל את המשפט הישראלי בשטח המצוי בריבונות ישראלית "אינה תואמת לפרקטיקה שהתפתחה מאז שנת 1967, בעיקר בנוגע לשטחים שנויים במחלוקת במישור הבינלאומי" (הטענה האחרונה מתייחסת לעמדה שהביע בנימין רובין במאמרו "תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהן").

בעניין זה, אני סבור כי נפלה טעות בחוות הדעת. הפרקטיקה שהתפתחה מאז שנת 1967 נוגעת להחלת המשפט הישראלי במזרח ירושלים וברמת הגולן (שאכן נעשתה בצו מפורש ובחקיקה מפורשת בהתאמה). דווקא משום שמדובר בשטחים שנויים במחלוקת במישור הבינלאומי ביקשה ישראל דרך החלת המשפט להשיג את התוצאות המעשיות של שילוב שטחים אלה במדינת ישראל, תוך שמירת עמימות בשאלת הריבונות עליהם (ה-"קייס" המשפטי הישראלי בנוגע לסיפוח הגולן חלש יותר מזה הנוגע למזרח ירושלים, אבל במסגרת הנוכחית אין צורך להרחיב בכך). לא ניתן ללמוד מכך שהמשפט הישראלי לא יחול בשטחים שבריבונות ישראל, אלא בהינתן חקיקה מפורשת (שר החוץ דאז, אבא אבן, במכתב למזכ"ל האו"ם מיום 10 יולי 1967, מתייחס להחלטה קודמת של העצרת הכללית של האו"ם שגינתה את החקיקה הישראלית לגבי מזרח ירושלים וקובע כי אין המדובר ב"סיפוח" (annexation) אלא ב-"אמצעים שנועדו לאינטגרציה של ירושלים במישור המנהלי והמוניציפאלי ולבסס משפטית את ההגנה על המקומות הקדושים בירושלים". כלומר, שר החוץ דחה את הטענה שישראל סיפחה את מזרח ירושלים וביקש לראות את החלת החוק הישראלי כאמצעי טכני ומעשי גרידא [תרגום שלי מתוך ציטוט המכתב בדו"ח של מזכ"ל האו"ם מיום 10 יולי 1967, המסומן 8052/S וגם /6753 A – ל. ל.]).

בשטחה הריבוני של ישראל, חזקה שהמשפט, השיפוט והמינהל חלים. חזקה זו ניתנת לסתירה אם הפרקטיקה הנוהגת או מאפייניו המיוחדים של השטח מצדיקים זאת. ייתכן, שגם המשנים ליועצת המשפטית לממשלה לא היו בטוחים בנחרצות במסקנה כי נדרשת חקיקה מפורשת על מנת להחיל את המשפט הישראלי, גם בשטח שנוי במחלוקת, שכן לא הסתפקו בהעדרה של חקיקה, אלא בחנו את הפרקטיקה הישראלית באזור המחלוקת עם לבנון על המים הטריטוריאליים לפני שהגיעו למסקנה שישראל לא החילה את המשפט, השיפוט והמינהל באזור זה.

לכאורה, אין צורך בחזקה לאור הוראתו המפורשת של סעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח-1948, לפיה "כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק מארץ-ישראל אשר שר הבטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על ידי צבא-הגנה לישראל." אולם, כפי שמצוין בחוות הדעת וכפי שמפרט רובין במאמרו – "שטח מדינת ישראל" לפי הוראה זו הוא כנראה גבולות תוכנית החלוקה שגם לפני הפקודה המדינה החילה בו את שיפוטה. עיקרה של הוראה זו דווקא בחלקה השני, המחיל את החוק על שטחים שנכבשו במלחמת העצמאות מעבר לשטח המדינה לפי תוכנית החלוקה ונכללו יחד עמם בתחומי "הקו הירוק". אין לראות ברישא של הוראה זו החלה "אוטומטית" של המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על כל שטח שיתווסף מאוחר יותר לשטח המדינה, משום שפרשנות זו מתעלמת מהקשרה של ההוראה ומכך שקבעה שהוספת שטחים עליהם יחול המשפט דווקא מחייבת קביעה מפורשת במנשר.

ואולם, טענתי היא, כי אין צורך להוציא את פקודת שטח השיפוט והסמכויות מהקשרה, משום שגם בלעדיה, חזקה שהמשפט הישראלי חל בשטח המדינה. ואולם, והבדל זה חשוב לעניין הנדון, מדובר בחזקה הניתנת לסתירה. כך, למשל, לפי ההסכם המוצע הצדדים מסכימים כי הסטטוס קוו בקרבת החוף, כפי שהוא מתבטא בקו המצופים, יישאר על כנו עד להסדרת הגבול בשטח זה יחד עם הסדרת הגבול היבשתי ובהסכמת הצדדים. לכאורה, העובדה שבמשא ומתן עתידי יכולים הלבנונים באזור זה לתבוע שטח שמעבר לקו המצופים, משמעה שהשטח שנוי במחלוקת. האם נדרשת הכרזה מפורשת בחקיקה על מנת שהמשפט, השיפוט והמינהל של ישראל יחולו עד קו המצופים? דעתי היא שהתשובה שלילית ודי בכך שתימשך הפרקטיקה הישראלית של אכיפת החוק עד קו זה.

שונים פני הדברים באשר לשטח שמחוץ למים הטריטוריאליים. חוק שטחים תת-ימיים מ-1953 אמנם מציין כי "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה". בכך החוק מפעיל את החזקה לפיו המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל יחולו בו ואולם, לאור מאפייניו המיוחדים של השטח התת-ימי והפרקטיקה הנוהגת, נסתרת החזקה. משכך, לא חל חוק יסוד: משאל עם על ויתור על שטח זה.

במלים אחרות, בעצם העובדה שלא נקבע בחקיקה מפורשת כי המשפט הישראלי חל על האזור המתואר בחוק השטחים התת-ימיים אין די על מנת לקבוע כי אין הוא חל עליו. לשם כך, נדרשת בחינה צמודה יותר של ההקשר. ואולם בחינה כזו מוליכה גם היא לאותה מסקנה שבחוות הדעת של הייעוץ המשפטי לממשלה, לפיה אין מדובר בשטח עליו חל "המשפט, השיפוט והמינהל".

בבחינת חוק שטחים תת-ימיים יש לזכור כי בתקופה שבה נחקק, המשפט הבינלאומי בנוגע לזכויות המדינה החופית במדף היבשת רק החל להתגבש. רק שמונה שנים קודם לחקיקת החוק הכריז הנשיא הארי טרומן על זכויותיה של ארצות הברית במדף היבשת, מה שמקובל לראות כ-"יריית הזינוק" בהתפתחות המנהג. ב-1958 חתמה ישראל על אמנת המדף היבשתי וב-1961 אשררה את האמנה. אמנת המדף היבשתי מבהירה כי המדף היבשתי אינו שטח שבריבונות המדינה, אלא רק שטח שבו למדינה החופית זכויות ריבוניות מסוימות (ראו Convention on the Continental Shelf. בולטת במיוחד הקביעה באמנה כי מתקנים במדף היבשתי, כגון אסדות קידוח, מצויים תחת תחום שיפוטה של המדינה (jurisdiction). הוראה דומה לא קיימת לגבי המדף היבשתי כולו). את הקביעה בחוק כי שטח המדינה יכלול את "קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה", יש לקרוא כקביעה כי ישראל תובעת לעצמה את הזכויות במדף היבשתי לחופיה – ותו לא. מסעיף 1(ב) לחוק הקובע כי אין הוא גורע מהיותם של המים "שמעל לשטחים התת-ימיים הללו, ושמחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל" בגדר הים הפתוח ("מימי לב ים"), קרי אזור בו יש חופש שיט לכל המדינות, כמו גם מהליכי חקיקת החוק, עולה בבירור כי לא הייתה כוונה לחרוג מן המותר בהתאם למשפט הבינלאומי (ראו איל בנבנישתי, אליאב ליבליך ויובל שני "חוק-יסוד: משאל עם אינו חל על הסכם לגבי תיחום האזור הכלכלי בין ישראל ללבנון"). גם מבחינת הפרקטיקה הישראלית, ניתן להצביע על החלת חלקים בלבד מהחקיקה הישראלית במדף היבשת ובאזור הכלכלי הבלעדי (ראו דברי ההסבר להצעת חוק אזורים ימיים מ-2017). אין זו "החלת המשפט, השיפוט והמינהל" לצורכי חוק יסוד ולכן, אף לגבי אותו חלק של האזור הכלכלי הבלעדי המהווה את מדף היבשת והוא מחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל, לא חל חוק יסוד: משאל עם.

כאמור, גם אם לא חל חוק יסוד: משאל עם, נשארת השאלה האם לא נדרש אישור הכנסת. חבל שהממשלה לא בחרה במה שהוגדר בחוות הדעת כאפשרות העדיפה – העברה לאישור הכנסת. ממילא, גם במקרה של הנחה על שולחן הכנסת, מאפשר החוק ל-25 חברי כנסת לדרוש דיון בכנסת גם בעת פגרה (סעיף 9(ב) לחוק הכנסת), ולרוב, בתום דיון בנושא שעל סדר היום אמורה להתקיים הצבעה (סעיף 35 לתקנון הכנסת). מוטב היה שהממשלה תלך בדרך המלך ותיזום את הדיון. אכן, שאלת קיומו של נוהג חוקתי בנוגע לאישור הסכמים מדיניים חשובים אינה נקייה מספק, אולם כשספק זה מצטרף לזהירות הנדרשת מממשלת מעבר, ראוי להכריע בזכות אישור של הכנסת.

טענות שנשמעו מכיוון הממשלה שהאופוזיציה "לא אחראית" ושאם ההסכם יובא לאישור הכנסת תפעל האופוזיציה על מנת לפגוע באינטרסים חיוניים של מדינת ישראל, אינן יכולות להצדיק הימנעות מהבאת ההסכם לאישור הכנסת. יש לקוות כי גם האופוזיציה תתנהל בפרשה זו תוך שהיא נותנת את דעתה לגזר דינו של הבוחר שיינתן בקרוב מאוד.

ד"ר לירון ליבמן הוא מרצה מן החוץ במכללה האקדמית ספיר, לשעבר התובע הצבאי הראשי וראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל