על האתגרים באימוץ דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת ובאימוץ (השקט) של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי

הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד "יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)" (עניין בנק המזרחי, ע"א 6821/93). מדובר בנושא רגיש מאין כמוהו כי עניינו בשאלה מי הינו בעל כוח המילה האחרונה במערכת המשפט הישראלית.

בית המשפט העליון נדרש לסוגיה בשלושה תיקים חשובים שעסקו בגורלם של תקציב המדינה (עניין שפיר, בג"ץ 5969/20), בחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (עניין חסון, בג"ץ 5555/18) ובממשלת החילופים (עניין התנועה למען איכות השלטון, בג"ץ 2905/20).

האסטרטגיה השיפוטית שעולה משלושת תיקים אלה היא כפולה: מחד גיסא, בית המשפט נזהר בשלב זה מלהחיל ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. הוא סבור כי קשה לזהות את העקרונות החוקתיים העליונים ביותר, בהיעדר פסקת נצחיות מפורשת בחוקי היסוד המגדירה ערכים וזכויות חוקתיים כבלתי ניתנים לשינוי, ובשעה שטרם הושלם כינונה של החוקה. בנוסף, בית המשפט מעלה ספק אם יש לו סמכות להתערב בתוכנם של חוקי יסוד משיקולי הפרדת הרשויות. עם זאת, השופטים משאירים פתח להתערבות עתידית בנסיבות הקיצוניות ביותר, "שיש לקוות כאמור שלא תתרחשנה," (עניין חסון) כגון אם תאומץ חקיקת יסוד אשר תשלול את האופי היהודי או הדמוקרטי של המדינה. מאידך גיסא, בית המשפט אינו חושש להתערב בתוקפם של חוקי יסוד מכוח דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת. לשיטת רוב השופטים, זו דוקטרינה שאינה מתערבת בתוכן חוקי יסוד אלא בצורתם. מכוח דוקטרינה זו, בית המשפט עשוי / עלול (תלוי בהשקפתו של אדם) לפסול חוקי יסוד אם לא מתקיים אחד המאפיינים הצורניים הבאים של חוק יסוד: (1) עליו להיות כללי, ולא תפור לסיטואציה פוליטית קונקרטית או לציבור מסוים; (2) עליו להיות יציב, ולא הוראת שעה; (3) עליו להתאים למארג החוקתי הקיים (מבחן נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בהלכת שפיר) או להיות בעל אופי של חוקה, ולא אופי של חוק/פסיקה/מנהל (מבחן השופטת דפנה ברק-ארז בעניין שפיר).

ברשימה זו אטען כנגד האסטרטגיה השיפוטית הכפולה של בית המשפט העליון: ראשית, אטען כי על אף שבית המשפט אמר בפרשת חסון, כי הוא מותיר בצריך עיון את סמכותו להתערב בתוכן חוקי יסוד, הוא עשה דבר אחר. בפועל הן הנמקתו והן תוצאת פסיקתו בהלכת חסון עולים כדי אימוץ דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בשיטת המשפט הישראלית. לעובדה זו צריכות להיות השלכות דרמטיות על השיח הציבורי הישראלי הן בהקשר יחסי יהודים-ערבים בישראל והן בהקשר של יחסי הרשות המכוננת ובית המשפט העליון. שנית, שעה שבית המשפט ביקש לשוות אופי צורני לדוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת, ולחנך את הכנסת לנהוג בכבוד בחוקי יסוד, לטענתי מהלך זה לא צלח. הכנסת מצאה טכניקות לעקוף את הדרישות הפורמליות של בית המשפט. נזקיה של דוקטרינה זו עולים על תועלתה. לבסוף, הדרישות הצורניות שבית המשפט מחיל על חוקי היסוד נגזרות מעקרון שלטון החוק. אמנם, בית המשפט מתייחס לעקרון שלטון החוק כאל אקסיומה מוסכמת, אבל לטענתי מדובר בעקרון מהותי, שאינו מופיע מפורשות בחוקי היסוד, ותוכנו שנוי במחלוקת בין מלומדים ובין שיטות משפט שונות. לדעתי, המסקנה העולה משלושת פסקי הדין דנן היא שבית המשפט מעניק לעקרון שלטון החוק הגנה מוחלטת ומעמד עדיף על אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה באופן חדשני, שאינו נתמך בהיסטוריה החוקתית של המדינה. יש במהלך זה משום שינוי בלתי רצוי בערכיה הבסיסיים של המדינה העולה כדי רעידת אדמה משפטית של ממש.

אימוץ מבלי משים של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי – הלכת חסון

ב-15 עתירות שונות שנדונו במאוחד בפרשת חסון, עלתה בעיקר זעקתם של עותרים שעתרו בשם המיעוט הערבי בישראל, כי חוק יסוד: הלאום אינו כולל התחייבות מפורשת לאופייה הדמוקרטי של המדינה או למחויבותה לשוויון. חסר זה, ביחוד על רקע סעיפיו המפורשים של חוק היסוד המעלים על נס את אופייה היהודי של המדינה, חייב לטענתם פסילת חוק היסוד בשל תוכנו באמצעות דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. העותרים פירשו את שתיקת חוק היסוד כעולה כדי הסדר השולל את אופיה הדמוקרטי של המדינה ומחוייבותה לשוויון בין אזרחים.

במקרה זה, עשרה מתוך אחד-עשר שופטים, נימקו על פני כ-160 עמודים כי אין מקום אפילו להוציא צו על תנאי שיחייב את המדינה לנמק מדוע שלא לבטל חוק יסוד זה. הם הסבירו כי הם הותירו בצריך עיון את השאלה אם יש לבית המשפט סמכות להתערב בתוכנם של חוקי יסוד. במקום, הם הציעו פרשנות שמאפשרת לחוק יסוד: הלאום להתיישב עם ערכיה הדמוקרטיים של המדינה. השופטים הדגישו כי חוק היסוד הינו פרק אחד מכלל פרקי החוקה הישראלית, ויש לקרוא אותו בצוותא עם חוקי היסוד האחרים. הם קבעו כי יש ליישבו בעיקר עם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המגן הן על אופייה הדמוקרטי של המדינה והן במשתמע על הזכות לשוויון. רק שופט המיעוט קרא, בן המיעוט הערבי, סבר כי חלק מסעיפי חוק יסוד: הלאום "שוללים את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה ומזעזעים את אמות הסיפים של המבנה החוקתי", לפיכך, יש לחייב את מוסדות המדינה לנמק מדוע לא יבוטלו.

לטענתי, שופטי הרוב אמרו דבר אחד – ועשו דבר אחר. מסקנת שופטי הרוב נשענת על פרשנות מקיימת של חוק היסוד. פרשת חסון יצרה תקדים בהשתמשה בטכניקה זו לפרשנות חוקי יסוד. עד כה נעשה שימוש בטכניקה זו רק ביחסים ההיררכיים בין חוק רגיל לחוקי יסוד (ראו, לדוגמא, בעניין גניס, בג"ץ 9098/01, פסק הדין של השופט מישאל חשין בדעת הרוב). פרשנות מקיימת פירושה כי מקום בו ניתן להציע מספר חלופות לפרשנות דבר חקיקה, יש להעדיף פרשנות שמקיימת את החקיקה ומצילה אותה מאי-חוקתיות. פרשנות שאינה מקיימת, פירושה פרשנות שתיצור סתירה בין החוק לחוקה באופן שיביא לבטלות החוק. עיון בכלל פסקי הדין ששופטי הרוב מביאים כתימוכין לעמדתם מחזק מסקנה זו. בכל פסקי הדין, התעורר ספק בדבר תוקפו של החוק. השופטים בדרך כלל ביכרו פרשנות מקיימת המצילה מאי-חוקתיות על פני הכרזה על בטלות החוק. לעיתים, שופטי המיעוט טענו כי הפרשנות המקיימת היא מתערבת יותר בפעולת המחוקק ומסרסת את רצונו, באופן שעדיף לבטל את הנורמה על פני פירושה באופן שאינו מתיישב עם כוונת המחוקק (ראו, לדוגמא, עניין גניס, המשנה לנשיא אליהו מצא, בדעת מיעוט). צאו ולמדו, שפרשנות מקיימת היא פרשנות יצירתית שמניחה סמכות ביקורת שיפוטית לבטל דבר חקיקה אלמלא אימוץ אותה פרשנות (לביסוס הטענה שפרשנות עשויה להיות רדיקלית יותר מביטול ראו Rivka Weill, Exploring Constitutional Statutes in Common Law Systems).

על רקע זה ניתן להבין את חדשנותו של פסק דין חסון. מבחינות רבות, הוא רדיקלי יותר מאשר ביטול חוק יסוד: הלאום. שעה שבית המשפט דחה את העתירות, ובכללן הבקשה כי בית המשפט ישכתב את חוק היסוד, בפועל באמצעות פרשנות מקיימת במקום פרשנות רגילה, בית המשפט עשה בדיוק זאת: שכתב אותו. במקום לבטל את חוק יסוד: הלאום, ומבלי להכיר בכך מפורשות, בית המשפט כן קרא לתוכו את עקרון הדמוקרטיה ואת הזכות לשוויון. בית המשפט לא המתין לפעולת המחוקק אלא השלים את חוק היסוד במקומו. אלמלא הפרשנות המקיימת, משתמע כי על דעת כל שופטי בית המשפט העליון, שמרנים וליברלים כאחד, חוק יסוד: הלאום היה ככל הנראה בטל כבר כיום. לא פחות דרמטית היא העובדה שמהלך זה נעשה במסגרת דיון אם להוציא צו על תנאי, כשאפילו נציגי המדינה מסכימים, ואפילו קוראים, לפרשנות מקיימת על פני ביטול חוק היסוד. באופן זה, דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי אומצה מבלי משים בפסיקת בית המשפט העליון הן בהנמקה והן בתוצאה. היא חלק מהכרעת הדין, ולא באמרת אגב. כוחה של הרשות המכוננת הוגבל: אין בסמכותה לשלול את אופיה הבסיסי של המדינה כיהודית ודמוקרטית.

שימוש לרעה בסמכות מכוננת – הקושי בהלכת שפיר

מכל שלושת התיקים שעסקו בתוקפם של חוקי יסוד או בתיקונים להם, רק בהלכת שפיר מצא בית המשפט ברוב של שישה מתוך תשעה שופטים כי יש מקום להתערב. הוא סבר כי תיקון זה הוא מקרה "קצה" או "מובהק" של שימוש לרעה בסמכות מכוננת. כיוון שהתיקון עוגן בהוראת שעה שפג תוקפה עד למתן פסק הדין והכספים כבר חולקו בעיקרם, בית המשפט הוציא התראת בטלות, כך שאם יחוקק בעתיד תיקון דומה הוא יהא בטל.

התיק עסק בגורלו של תיקון מספר 50 לחוק-יסוד: הכנסת (הוראת שעה), שהיה דרוש כדי להוסיף 11 מיליארד שקל לתקציב ההמשכי ולדחות את מועד פיזור הכנסת ב-120 יום, בהיעדר חקיקת חוק תקציב שנתי. התקציב ההמשכי הוא מנגנון קבע המוסדר בחוק-יסוד: משק המדינה ומממן באופן אוטומטי את התחייבויות המדינה במקרה בו לא מועבר תקציב שנתי. עובר לתיקון שנדון בפסק הדין, התקציב ההמשכי אפשר לממשלה מימון בשיעור של 1/12 מהתקציב השנתי הקודם. הרעיון הוא שהמדינה לא רשאית לחמוק מהתחייבויותיה החוזיות והבינלאומיות באמצעות אי-העברת חוק תקציב שנתי.

מדוע פסלו השופטים את התיקון לחוק היסוד? השופטים התמקדו בדיון רק בתוספת התקציבית של 11 מיליארד שקל לתקציב ההמשכי. הם מצאו טעם לפגם בכך שהתיקון לחוק היסוד היה בבחינת הוראת שעה זמנית, שאינה מתיישבת עם היציבות המצופה מחוקה. הם סברו כי התיקון עלה כדי חקיקה פרסונלית במובן המוסדי התפורה לצרכים הקואליציוניים של ממשלה ספציפית. לבסוף, הם סברו כי התיקון לחוק היסוד לא משתלב במארג החוקתי הקיים (מבחנה של הנשיאה חיות) או הוא נושא אופי של חקיקה, ולא אופי של חוקה (מבחנה של השופטת ברק-ארז). הנשיאה חיות אף הדגישה כי לא ניתן להצדיק את התיקון לחוק יסוד מטעמי צורך, כי התיקון לא ייעד את הכסף להתמודדות עם הקורונה. הכסף יועד בין השאר דווקא לקיום הסכמים קואליציוניים. במקום תיקון חוק יסוד, בית המשפט סבר כי היה ראוי לכנסת להעביר חוק תקציב.

אולם, לטענתי, התיקון לחוק היסוד כלל לא הצדיק התערבות שיפוטית. התוספת התקציבית הייתה זניחה באופן יחסי לתקציב השנתי הקודם. התיקון גם עלה בקנה אחד עם נוהגה של הכנסת להעביר תקציבים בחוקים נפרדים המעגנים קומבינות שונות מחוץ לתקציב שנתי. התוספת התקציבית אף נבעה בחלקה מדרישות האופוזיציה לממן תוכניות חשובות כגון נוער בסיכון (פרוטוקול ישיבה 68 של מליאת הכנסת ה-23, 17 באוגוסט 2020). חמישה מתוך 11 מיליארד שקל נבעו מגידול אוכלוסין, ושלושה מיליארד שקל יועדו לצרכי ביטחון. לא פחות חשובה העובדה שהתקציב ההמשכי עליו הגנו השופטים מפני תיקון נחקק ברוב של 55 מול 32 חברי כנסת. לעומת זאת, התיקון לחוק היסוד, שהשופטים מצאו בו פגם, עבר ברוב נדיר, שלא אופייני לחקיקה תקציבית, של 67 מול 37 חברי כנסת. יודגש, התיקון לחוק היסוד לא ויתר כלל על העברת תקציב שנתי ואכן הממשלה נפלה בשל אי-העברת חוק תקציב עוד בטרם הכרעת בית המשפט.

המענה של הכנסת לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת

מה הישגיה הגדולים של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת? דוקטרינה זו נולדה מתוך דיון בתקציב הדו-שנתי. חבר הכנסת רוני בר-און ומפלגת קדימה עתרו נגדו כי מדובר במנגנון שמחליש את יכולת הכנסת להביע אי-אמון בממשלה באמצעות אי-העברת חוק תקציב. בהלכת המרכז האקדמי בשנת 2017, הוציא בית המשפט התראת בטלות, כך שאם יחוקק שוב תקציב דו-שנתי על דרך הוראת שעה הוא יבוטל. בית המשפט הביע מורת רוחו מתוכן ההסדר, והותיר בצריך עיון שאלת ביטול התקציב הדו-שנתי אם יעוגן בחוק יסוד קבוע (עניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, בג"ץ 8260/16)

קל להזדהות עם ביקורת השופטים על התקציב הדו-שנתי. למעשה, אני הייתי הראשונה מחוץ לכתלי הכנסת להעלות ביקורת על מנגנון זה בשנת 2009 במאמר דעה שכותרתו "חוק יסוד כמחטף חוקתי" (רבקה ווייל "חוק יסוד כמחטף חוקתי"). הנימוקים שהעליתי נגד התקציב הדו-שנתי הם הנימוקים שהועלו על ידי השופטים בבואם לבקר אותו. עם זאת, בכותבי ביקורת זו לא שיערתי שהיא תתגלגל לאימוץ דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת.

האירוניה היא שבשנת 2020 ביקש בנימין נתניהו להעביר תקציב חד-שנתי תוך הפרת ההסכם הקואליציוני עם בני גנץ. לעומתו, דרש גנץ תקציב דו-שנתי מחשש שאחרת לא יקוים הסכם הרוטציה עימו. כיוון שנתניהו הבין כי רק דרך אי-העברת חוק תקציב הוא יכול להיוותר ראש ממשלה (ולו רק ראש ממשלת מעבר), ולהפר את ההסכם הקואליציוני, נפלה הממשלה. בית המשפט לא אהב את תרגילי נתניהו בלשון המעטה, אף שהוא לא מוזכר בפסק הדין. בית המשפט גינה את התופעה של ריבוי תיקוני חוקי יסוד על דרך הוראת שעה מאז הכנסת ה-18. למעשה, הכנסת ה-18 היא הכנסת בה עלה נתניהו לשלטון בפעם השנייה, נולד התקציב הדו-שנתי ורבו הוראות שעה בחוקי יסוד בישראל. אין בביקורת זו כדי לכסות על העובדה שדוקטרינה של שימוש לרעה אשר נולדה כנגד תקציב דו-שנתי, יושמה בשנת 2021 כי לא עבר תקציב דו-שנתי.

השופטים התאמצו לשוות לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת אופי צורני-פורמליסטי. הם הדגישו כי אינם מתערבים בתוכן החוקה אלא בצורתה. לא לקח זמן רב לפוליטיקה הישראלית לענות פורמליזם בפורמליזם ובכך לרוקן את הפסיקה מתוכן. בשנת 2017 פסל בית המשפט את התקציב הדו-שנתי על דרך חקיקת יסוד בהוראת שעה. כבר בשנת 2018 העבירה הממשלה תקציב חד-שנתי לשנת 2019, שנה מראש. זו גם הסיבה ש-"רק" בשנת 2020 לא עבר תקציב שנתי אך הדבר הביא לנפילת ממשלה, כפי שאכן ראוי שיקרה.

הממשלה הדו-ראשית של בנט-לפיד תיקנה אף היא את חוק-יסוד: הכנסת בנושאי תקציב. יועציה המשפטיים למדו היטב את הלכת שפיר. הם דאגו כי יהא מדובר בתיקון של קבע, ולא חלילה הוראת שעה. הם האריכו את המועד להעברת תקציב שנתי בארבעים וחמישה ימים פלוס שבתות וחגים, במקום 120 ימים של ממשלת נתניהו-גנץ. הם חלילה לא העבירו תקציב דו-שנתי. הם פשוט העבירו שני תקציבים חד-שנתיים: האחד לשנת 2021 והשני לשנת 2022 באותו יום. חוקי תקציב אלו לא עברו ברוב גדול של 67 מול 37 חברי כנסת, כשיעור התמיכה בתוספת התקציבית שנדונה בהלכת שפיר. התקציב לשנת 2022 עבר ברוב של 59 מול 56 חברי כנסת. כלומר, אפילו רוב של 61 חברי כנסת לא הביע אמון בממשלה דרך התקציב. אולם, כל עוד משתמשים בטכניקה הנכונה, אין מדובר חלילה בשימוש לרעה בסמכות מכוננת.

חוקי יסוד, שהינם על דרך הוראת שעה, ייעלמו ככל הנראה מהנוף הישראלי. למה לכנסת לקחת סיכון כי יבוטלו, אם היא יכולה פשוט לאמץ אותם כתיקון של קבע? הנזק עלול להעלות על התועלת. אם הכנסת סבורה שהיא זקוקה לתיקון חוקתי בשל צורך השעה, אבל אין הוא רצוי כשלעצמו, בעבר היא חוקקה אותו כהוראת שעה. עתה, הוא ייוותר חקיקת קבע וברירת המחדל לא תהא שהסדרים לא ראויים ייעלמו מהנוף החוקתי. אין מדובר בחשש ערטילאי. ממשלות נתניהו אימצו חוקי יסוד על דרך הוראת שעה בשלושה נושאים: תקציב דו-שנתי, הסרת מכסת מקסימום של תשעה-עשר שרים בממשלה, וה-"חוק הנורבגי" המאפשר לשרים שהתפטרו מהכנסת לחזור ולכהן בה גם בהיעדר בחירות (ראו Nadav Dishon, Temporary Constitutional Amendments as a Means to Undermine the Democratic Order: Insights from the Israeli Experience). כל ההסדרים האלה עודם עמנו, בשימוש הממשלה הנוכחית, חלקם אפילו במתכונת "על סטרואידים". עד כאן הישגיה הנוכחיים של דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת.

נזקיה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת

הבה נבחן את נזקיה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת. על מה יצא קצפם של השופטים? הם ביקשו לתבוע את עלבונה של החוקה הישראלית. בגישה פטרונית הם ביקשו למנוע מהרשות המכוננת עצמה לשחוק את מעמדם של תוצריה באמצעות תיקונים תכופים, על דרך הוראת שעה, ולצרכים קואליציוניים מזדמנים. כולנו יכולים להזדהות עם תכלית זו. אבל בשם ההגנה על מעמדה של החוקה, יצרו השופטים כאוס בשיטת המשפט הישראלית. עובר להלכת שפיר, ניתן היה לזהות בקלות את תוכנה של החוקה הישראלית באמצעות מבחן צורני. די היה בכותרת חוק יסוד, ללא שנת חקיקה, כדי לזהות שמדובר בחלק מהחוקה. עתה, אין סיבה להניח שמהפכת שפיר נושאת מבט רק אל העתיד, ולא אל העבר. גם פרשת בנק המזרחי נשאה מבטה אל העבר ורוממה את מעמדם של כלל חוקי היסוד שנחקקו בטרם 1992. מהפיכת שפיר פותחת פתח לוויכוח קשה מה מתאים ולא מתאים להיכלל בחוקה הישראלית, מה עולה כדי שימוש לרעה בסמכות מכוננת ומה לא. כפי שפרופ' רות גביזון הדגישה בכתביה, חוקה פורמלית דורשת זיהוי קל, עליונות ונוקשות (רות גביזון, "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?"). בית משפט היה נכון להקריב את הזיהוי הקל מבלי להשיג הישגים של ממש בדמות חיזוק העליונות והנוקשות של החוקה.

אם לא די בכך, מתוך רצון לבדל את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת מדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, ולייחד את הראשונה לצורה ואת השנייה לתוכן, בית המשפט העלה על נס את עקרון שלטון החוק הפורמלי כמנצח הבלתי מעורער של שיטת המשפט הישראלית. עקרון זה עולה בחשיבותו אף על אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. אם משנים את אופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה אזי רק סתירה אנושה תביא לביטול חוק היסוד. לעומת זאת, אם סוטים מעקרון שלטון החוק, די בתוספת תקציבית זניחה לתקציב ההמשכי כדי להביא לביטול חוק יסוד. הקושי הוא שכדי שבית המשפט יוכל להחזיק בעמדה כי דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת היא דוקטרינה של צורה, אין מדובר בעקרון שלטון חוק שקשור לדמוקרטיה או לזכויות אדם אלא מדובר בעקרון שלטון חוק פורמליסטי. הישגיו מועטים וסכנתו מרובה. גם לסין יש שלטון חוק כעקרון חוקתי אלא ששם פירושו שלטון באמצעות החוק (Ignazio Castellucci, Rule of Law with Chinese Characteristics). דווקא ההיסטוריה של עמנו מלמדת על הסכנה של שלטון חוק פורמליסטי, שאינו קשור באופן הדוק לזכויות אדם ולדמוקרטיה.

לחשב מסלול מחדש

טענתי היא אפוא כי לאחר שלוש הפרשיות המדוברות, אימץ בית המשפט את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי לתוך שיטת המשפט הישראלית, מבלי שבית המשפט, הכנסת או הציבור מכירים בכך. בהכרעת דין, הוגבל כוחה של הכנסת כרשות מכוננת: אין בכוחה לשלול את אופי המדינה כיהודית ודמוקרטית.

כתוצאה מפסק הדין חסון, כל רשויות המדינה חייבות להתחשב בזכות לשוויון ובאופייה הדמוקרטי של המדינה ביישמן את חוק יסוד: הלאום כי זו הדרך היחידה בה נשמר תוקפו של חוק יסוד: הלאום. בה בעת, הן תוכנה והן יישומה של דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת אינם מתיישבים עם ערכיה הבסיסיים של מדינת ישראל. עוד לא מאוחר לחשב מסלול מחדש ביחס אליה.

רשימה זו מבוססת על הרצאה לזכרה של פרופ' רות גביזון ב-16 בדצמבר 2021 בכנס בינלאומי משותף "לאומיות וליברליזם, יהדות ודמוקרטיה" של האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים, האוניברסיטה העברית ומכון ון ליר. הרשימה הינה חלק ממאמר מקיף על "מהפכות שיפוטיות מבלי משים: ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בשנת 2021" שמיועד לפרסום בכתב העת עיוני משפט. אני מודה לירדן כרמלי על העזרה המעולה במחקר. תודה רבה לשני שניצר על העריכה המצוינת.

פרופ' רבקה ווייל היא מומחית למשפט חוקתי בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' רבקה ווייל ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו רבקה ווייל, "ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד: על מורשת חיות ונתניהו", ICON-S-IL Blog‏, 12 בדצמבר 2021