פרשנות נגד המחוקק בבית המשפט העליון – מבט נוסף על הלכת דרעי-פנחסי

בבג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, דחה בית המשפט בהרכב של אחד עשר שופטים – ובצדק – את העתירה נגד הטלת התפקיד של הרכבת הממשלה על בנימין נתניהו, חרף העובדה שהוגש נגדו כתב אישום הכולל האשמות בשוחד ובהפרת אמונים.

בשלב הראשון, ביום ה-6 במאי 2020, פורסם פסק הדין שנשא כותרת "תמצית הנימוקים". הוא כלל את פסק דינה של הנשיאה אסתר חיות. יתר השופטים הצטרפו בשלב זה ללא נימוקים לתוצאה של דחיית העתירה שאליה הגיעה הנשיאה חיות, תוך שצוין שהם יפרטו את נימוקיהם ככל שימצאו לנכון בפסק דין משלים שיינתן בהמשך.

פסק הדין המשלים פורסם כשלושה שבועות לאחר מכן, ביום ה-27 במאי 2020. הנשיאה חיות ציינה שהיא פירטה את נימוקיה בפסק הדין שניתן ביום ה-6 במאי 2020, ושאין היא רואה צורך להוסיף עליהם. לכך הצטרפו בפסק הדין המשלים נימוקיהם של כל שאר שופטי ההרכב.

לכאורה היה מדובר בעניין קל ופשוט, עתירה שהיה אפשר לדחותה על הסף בהרכב של שלושה שופטים, מן הטעם הברור שאין כל הוראה בחוק המסמיכה את בית המשפט לפסול מועמד שתלוי נגדו כתב אישום ושלא מתקבל על הדעת שבית המשפט ימציא – באמצעות חקיקה שיפוטית – הוראת פסילה שכזו שאין לה בסיס בחוק. יתר על כן, בחוק יסוד: הממשלה ישנן הוראות מפורשות שיידונו בהמשך, אשר מהן עולה בבירור כי הכנסת דוגלת בחזקת החפות וכי היא הכירה באפשרות שחבר כנסת הנאשם בפלילים ירכיב ממשלה.

למרות זאת נראה שההחלטה – המובנת מאליה – הייתה כרוכה בייסורים קשים עבור בית המשפט הגבוה לצדק. העתירה הנוכחית הגיעה לאחר ששלוש עתירות קודמות אשר ביקשו למנוע מנתניהו להרכיב ממשלה נדחו על הסף בנימוק שאינן בשלות ושעדיין לא הגיעה העת להכריע בהן. העתירה הראשונה, בג"ץ 8145/19 ברי נ' היועץ המשפטי לממשלה, נדחתה על הסף ביום ה-1 בינואר 2020, חודשיים לפני הסיבוב השלישי לבחירות שנקבעו ליום ה-2 במרץ 2020. אכן, כלל ידוע הוא שבית המשפט איננו דן בשאלות תיאורטיות. החלטה תינתן רק במועד שבו הופכת השאלה מעשית וקונקרטית. אלא שהבעיה באותו מקרה התעוררה עקב כך שבחודש נובמבר 2019 הודיע היועץ המשפטי לממשלה על כוונתו להגיש כתב אישום נגש נתניהו הכולל האשמות בשוחד ובהפרת אמונים. היה ברור באותם ימים שבנימין נתניהו הוא אחד משני המועמדים להרכיב את הממשלה, והיה היגיון בכך שהציבור הנקרא להצביע ידע אם מועמד זה, שלמעלה ממיליון בוחרים הצביעו בעבר למפלגה שהוא עומד בראשה, רשאי על פי החוק להקים ממשלה. אך כאמור החליט בג"ץ באותו שלב שלא להחליט, והשאיר את הנושא פתוח.

התמונה השתנתה לאחר שמפלגות "הליכוד" ו"כחול לבן" הגיעו להסכם שמכוחו פנו רוב חברי הכנסת לנשיא המדינה, בהסתמך על סעיף 10(א) לחוק יסוד: הממשלה, בבקשה להטיל על בנימין נתניהו להרכיב את הממשלה. בשלב זה לא היה מנוס מהכרעה; כדי להגיע לתוצאה הברורה והמובנת מאליה התכנס לפיכך ההרכב הרחב הזה של אחד עשר שופטים, והחליט – כפי שהיה עליו להחליט – שאין מניעה משפטית להטיל את התפקיד על מר נתניהו וכי הוא חופשי להרכיב את הממשלה.

השאלה היא אפוא מה היה הקושי – מדוע נמנע בית המשפט ככל שהיה יכול מלהחליט בעניין, ומדוע נדרשו אחד עשר שופטים להכריע בנושא שהוא פשוט ומובן מאליו מבחינה משפטית. התשובה לכך היא, שההחלטה חייבה את בית המשפט לפסוק בניגוד לאתוס שפיתח במשך כ-25 שנים, וגררה סתירה בין פסק הדין בעניין הרכבת הממשלה לבין אחד הזרמים המרכזיים בפסיקה, סתירה שבית המשפט ביקש להימנע ממנה; משלא עלה הדבר בידו, ביקש בית המשפט להראות שהסתירה איננה קיימת.

כדי להסביר את הקושי שניצב בפני בית המשפט ואת הסתירה האמורה, נדרשות מילות הסבר אחדות על אודות גלגוליו של אותו זרם בפסיקה העוסק בפסילת מינויים בשירות הציבורי משיקולים שדבק במועמד כתם מוסרי או שהיה בהתנהגותו בעבר דופי המצדיק את פסילתו. הזרם הזה בפסיקה נולד בתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת. עד אז לא העלה איש על הדעת, שבית המשפט יכול לפסול משיקולים משפטיים מינוי שיש בו – לדעת בית המשפט – דופי מוסרי. דוגמא בולטת יכול לשמש עניינו של השר אהרון אבוחצירא, שכיהן כשר הדתות בממשלה החל משנת 1977. בשנת 1980 הוגש נגדו כתב אישום שבו הואשם בשוחד, אך הוא המשיך לכהן בממשלה. באותה עת היה יצחק זמיר היועץ המשפטי לממשלה. איש לא העלה על הדעת, גם לא זמיר, ששר הדתות חייב להתפטר. אבוחצירא זוכה מאשמה זו, אך מיד לאחר מכן הוגש נגדו כתב אישום חדש, וגם הפעם הוא המשיך בתפקידו כשר; הוא פרש רק לאחר שהורשע על פי כתב האישום השני. זה היה המצב המשפטי במשך כ-45 שנים (משנת 1948 ועד 1993), ובלשון ימינו ניתן לומר שנוצר "נוהג חוקתי" שלפיו העניין איננו בתחום המשפט.

אולם במסגרת המהפכה המשפטית, שבה גלשה המשפטיזציה לתחומים חדשים, הגיע בג"ץ גם לנושא זה. השאלה נדונה לראשונה בבג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, שבו נפסל מינויו של יוסף גנוסר לתפקיד מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון עקב מעורבותו בעבר בעבירות פליליות שבוצעו במסגרת השב"כ. במסגרת רשימה זו לא אעסוק בפסילת עובדי ציבור, ואתמקד בסוגיה של פסילת נבחרי ציבור; הסוגיה התעוררה כשנתיים לאחר עניין אייזנברג, בבג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, ובבג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל. בפסקי דין אלה היה מדובר בכתבי אישום נפרדים שהוגשו נגד אריה דרעי, אשר כיהן כשר בממשלת רבין, ונגד רפאל פנחסי, אשר כיהן כסגן שר באותה ממשלה. האישומים שיוחסו לפנחסי היו פחותים בהרבה מבחינת חומרתם מאלה שיוחסו לדרעי. בעוד שאלת חסינותם של השניים תלויה ועומדת (למעשה חסינותו של פנחסי לא הוסרה אלא כעבור פרק זמן ממושך), הוגשו לבג"ץ עתירות להפסקת כהונתם בממשלה. העתירות נדונו בפני הרכבים זהים של חמישה שופטים, ובעניינם של השניים ניתנו באותו יום (8 בספטמבר 1993) פסקי דין נפרדים, שתוצאתם דומה. בית המשפט הצהיר שעל ראש הממשלה להפעיל את סמכותו ולהעבירם מכהונתם. ההלכה שנקבע בפסקי דין אלה זכתה לכינוי "הלכת דרעי-פנחסי".

על רקע דברים אלה אשוב לבג"ץ 2592/20. לעיצומו של עניין אין לי ספק שפסק הדין הוא נכון ועולה בקנה אחד עם חוק יסוד: הממשלה. אולם פסק הדין נכתב על רקע הפסיקה בעניין אייזנברג והלכת דרעי-פנחסי, וההתמודדות עם הלכות אלה הפכה מרכיב מרכזי בפסק הדין. כבר במסגרת תמצית הנימוקים מיום ה-6 במאי 2020 הדגישה הנשיאה חיות אגב אורחא, שהלכת דרעי-פנחסי עומדת בעינה: על ראש הממשלה לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה שיש עימה קלון, ובאופן כללי בית המשפט כוחו עימו לפסול מינויי שרים שהוא מוצא בעברם דופי העלול לדעתו לערער את אמון הציבור בשלטון.

דברים אלה אינם מובנים מאליהם. בימים שבהם ניתנה הלכת דרעי-פנחסי לא הייתה הוראה בחוק בדבר דינו של שר שהוגש נגדו כתב אישום, ובית המשפט קבע שאין בכך הסדר שלילי, ולפיכך הוא חופשי לקבוע חובת פיטורין במקרה שכזה. אולם בשנת 2001, כשמונה שנים לאחר פסקי הדין בפרשות אלה, נחקק מחדש חוק יסוד: הממשלה. בסעיף 23(ב) לחוק זה נקבעה הוראה ספציפית הנוגעת לנושא, ולפיה "בית המשפט שהרשיע שר בעבירה, יקבע בפסק דינו אם יש באותה עבירה משום קלון; קבע בית המשפט כאמור, תיפסק כהונתו של השר ביום מתן פסק הדין".

למרות הוראה זו הדגישה הנשיאה חיות שהלכת דרעי-פנחסי עומדת בעינה וממשיכה לחול, כאילו לא אירע דבר, על בסיס העיקרון של "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". בעניין זה ציינה הנשיאה חיות, כי: "העיקרון של 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד' הוחל בפסיקה ביחס לנושאי תפקיד שונים בשירות הציבורי. כך למשל, ביחס לשרים נקבע כי בנסיבות מסוימות חייב ראש הממשלה להפעיל את הסמכות הנתונה לו בחוק יסוד: הממשלה להעביר מתפקידו שר שהוגש נגדו כתב אישום (הלכת דרעי-פנחסי). באופן דומה נקבע כי על ראש הממשלה להימנע ממינוי שר בנסיבות אלה... לא למותר לציין כי בניגוד לטענות שהועלו בפנינו במהלך הדיון, הלכה זו בכל הנוגע למינוי ולהעברה של שרים מתפקידם, ממשיכה לחול גם לאחר חקיקת חוק יסוד: הממשלה החדש משנת 2001".

עמדה דומה, שלפיה הלכת דרעי-פנחסי ממשיכה לעמוד בעינה, נקטו מרבית השופטים – גם אם לא כולם – בנימוקים המפורטים באותו עניין שניתנו ביום ה-27 במאי 2020. במסגרת רשימה זו אשתדל להראות שהדבקות בהלכת דרעי-פנחסי איננה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד בדיני פרשנות, וכן שהלכה זו ניצבת בסתירה מהותית לתוצאה שהושגה בבג"ץ 2592/20, העומד במרכז דיוננו.

הלכת דרעי-פנחסי ועקרונות יסוד בדיני פרשנות

אני סבור, כי פרשנות המותירה בתוקפה את הלכה דרעי-פנחסי לאחר חקיקת חוק יסוד: הממשלה בשנת 2001 היא שגויה וחוטאת לעקרונות יסוד בדיני פרשנות. עקרון יסוד אחד הוא נאמנות השופט למחוקק, כפי שציין השופט יואל זוסמן: "בפרשו את דבר המחוקק לא יתן השופט לדיבור המחוקק את המשמעות הרצויה לו, לשופט, ולא ישאף להשיג את המטרה הנראית בעיניו: פרשנות כזו, כמוה כחבלה במלאכת החקיקה, ולא ראוי לשופט לעשותה" (יואל זוסמן "מקצת מטעמי פרשנות").

עיקרון נוסף שאיננו עולה בקנה אחד עם המשך החלתו של דין דרעי-פנחסי נוגע לנושא של ההסדר השלילי (מכלל הן אתה שומע לאו, ומכלל לאו אתה שומע הן). נכון הוא שהשאלה מתי שתיקת המחוקק מהווה הסדר שלילי – להבדיל מאי-התייחסות לנושא מסוים – היא במקרים רבים שאלה לא פשוטה. אולם במקרה אחד לפחות אפשר לומר שישנו הסדר שלילי, היינו כאשר המחוקק תחם נושא מוגדר. תחימה שכזו מהווה הסדר שלילי של הנושא באשר למה שנמצא מחוץ לתחומו באותו נושא ספציפי. כך למשל, נקבע בסעיף 6(א) לחוק יסוד: הכנסת שאזרח ישראלי שהוא בן 21 ומעלה זכאי להיבחר לכנסת. הוראה זו מסדירה את נושא הגיל, וממנה נובע שמי שעדיין לא הגיע לגיל זה איננו זכאי להיבחר, אף שהמחוקק לא אמר זאת במפורש. בדומה לכך, אם המחוקק תחם את נושא העבירה הפלילית של שר וקבע שכהונתו תסתיים ביום מתן פסק הדין שהרשיעו בעבירה שיש עימה קלון (כפי שנעשה בסעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה), הרי זה הסדר שלילי בסוגיית העבירה המיוחסת לשר. משמעותו של ההסדר השלילי היא שכל עוד לא הייתה הרשעה, אין עילה משפטית לפיטורי השר מסיבה זו (מובן שייתכנו פיטורין משיקולים ציבוריים, דוגמת כישלון בתפקיד או שיקולים פוליטיים).
המשך החלתה של הלכת דרעי-פנחסי לאחר חקיקת חוק יסוד: הממשלה החדש עומדת גם בניגוד לעיקרון פרשני נוסף, היינו שהמחוקק איננו משחית את דבריו לריק. אדון בכך בהמשך.

לצורך הדיון אני מתעלם משאלות נוספות הכרוכות בנושא, ובהן השאלות הבאות: האם בכלל יש מקום להתערבות בית המשפט בשאלה הפוליטית של מינוי שרים על בסיס חקיקה שיפוטית? האם בית המשפט מופקד על "אמון הציבור", והאם מסקנותיו בנושא זה עולות בקנה אחד עם הידע האמפירי שיש לנו בנושא? זאת ועוד, לא אעסוק בשימוש הנרחב שנעשה בעילת חוסר הסבירות, ואף לא בשאלה אם עילה זו צריכה להיות מוגבלת למקרים הגובלים בחוסר סמכות.

הוראות כשרות והוראות פסלות

אלך אפוא לשיטתו של בית המשפט, הגורס שניתן להמשיך ולהחיל את העיקרון של "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". ההערה הראשונה בעניין זה היא שלא מדובר בכשרות אלא בפסלות. אמחיש את ההבחנה בין השניים באמצעות הדוגמא הבאה: נניח שנקבע בחיקוק, שלצורך קבלת משרה מסוימת נדרש שיהיה למועמד תואר ראשון בכלכלה או ניסיון של שלוש שנים בעבודה בתחום מסוים. אלה הם תנאי כשירות. אכן, גם בעניינם עולה שאלה אם ניתן באמצעות חקיקה שיפוטית לדרוש למשל תואר שני בכלכלה, במקום להסתפק בתואר ראשון. דרישה שכזו תפגע כמובן בחלק מן המועמדים, אולם בדרך כלל אין בדרישה הנוספת יסוד מבזה, מעניש או משפיל. לעומת זאת הוראה דוגמת זו שבסעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה, שלפיה תיפסק כהונתו של שר שהורשע בעבירה שיש עימה קלון, קובעת תנאי פסלות. השר נפסל מלכהן בתפקיד. בהוראות פסלות יש בדרך כלל היבט פוגעני, מבזה ומעניש. חקיקה שיפוטית המרחיבה הוראות פסלות כוללת כמובן גם את האלמנטים האלה.

בכל הנוגע לזכות להיבחר לכנסת נקט בית המשפט העליון מאז שנות השמונים של המאה הקודמת קו תקיף נגד חקיקה שיפוטית הקובעת הוראות פסלות לצורך היבחרות לכנסת, ואף אפשר לרשימת "כך" הגזענית בראשותו של מאיר כהנא להתייצב לבחירות. יתר על כן, לאחר שהכנסת קבעה בסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת הוראות פסלות באשר למועמדים ולרשימות לכנסת, פירש בית המשפט את הוראות הפסלות כהוראות הדורשות רף ראיות גבוה במיוחד, ובכך צמצם בפועל את תחולתן.

פרשנותו של בית המשפט לסוגיית הפסלות של שרים, של עובדי ציבור ושל ממלאי תפקידים במישור הפוליטי משקפת מגמה הפוכה לזו שבאה לביטוי בנוגע לזכות להיבחר לכנסת. בית המשפט איננו מוכן להסתפק בהוראות הפסלות שנקבעו בחקיקה, והוא יוצר הוראות פסלות באמצעות חקיקה שיפוטית. הטכניקה שבה נעשה הדבר היא זו: כאשר ישנה רשות המוסמכת לפטר את בעל התפקיד או למנותו, בית המשפט רואה את עצמו מוסמך לכפות עליה לפטר או להימנע ממינוי שר או בעל תפקיד אחר בנימוק שאם התמלא בעניינו תנאי פסלות שיפוטי, יהיה זה לא סביר לנהוג בניגוד לכלל זה. תנאי הפסלות השיפוטי פועל אפוא בעקיפין, בכך שהוא חודר לשטח דרך הצינור של עילת הסבירות ובאמצעות פנייה לגורם הממנה (או המוסמך לפטר).

ואולם העובדה שתנאי הפסלות השיפוטי חדר למשפט בדרך עקיפה איננה גורעת מן העובדה שהוא מנוגד לחקיקה של הכנסת. מובן גם שבדומה לתנאי פסלות אחרים יש בו פגיעה בכבוד האדם ובזכויות יסוד, הפעם פרי חקיקה שיפוטית. יתר על כן, הטכניקה העקיפה הזו, המותנית בקיומו של גורם ממנה או מפטר, שברה את ההיגיון ואת העקביות שבכללי הפסלות החקיקתיים ויצרה מצבים אבסורדיים, כפי שיפורט בהמשך.

ההסבר של בית המשפט לפסיקה היוצרת כללי פסלות שיפוטיים הוא, שיש בהם צורך כדי להילחם בשחיתות וכדי להבטיח את אמון הציבור בשלטון. אלה הם ערכים נכבדים, אך מולם ניצבים ערכים אחרים ובהם חזקת החפות, זכויות האדם של בעל המשרה וכן ריסון ומידתיות בנקיטת צעדים עונשיים. הכנסת העדיפה ערכים אלה על פני הערכים המתנגשים בהם. כאשר בית המשפט יוצר גורמי פסלות התואמים את הערכים שלו אך המנוגדים לאלה של הכנסת, הוא פועל נגד המחוקק ובניגוד לדברי השופט זוסמן שצוטטו לעיל, ולפיהם "בפרשו את דבר המחוקק לא יתן השופט לדיבור המחוקק את המשמעות הרצויה לו, לשופט, ולא ישאף להשיג את המטרה הנראית בעיניו".

הלכת דרעי-פנחסי והוראות חוק יסוד: הממשלה

אבחן כעת כמה מצבים של התנגשות בין הלכת דרעי-פנחסי לבין הוראות חוק יסוד: הממשלה.

סעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה קובע, שכהונתו של שר תסתיים אם בית המשפט שהרשיע אותו קבע שיש בעבירה שבה הורשע משום קלון. הוראה זו מהווה כמובן הסדר שלילי ברור באשר להרשעה שבית המשפט קבע בעניינה שאין בה משום קלון. היא משקפת את ערך המידתיות כפי שראה אותו המחוקק. אם כך קבע בית המשפט שדן במשפטו הפלילי של השר, אפשר להניח שמדובר במעשה שאיננו חמור במידה המצדיקה הפסקת כהונה של שר. והנה הגיע עניינו של חיים רמון, שכיהן בתפקיד שר המשפטים, אך התפטר מתפקידו בשנת 2006 לאחר שהוגש נגדו כתב אישום באשמת מעשה מגונה. הוא הורשע, אך נקבע שבנסיבות המקרה ההרשעה היא ללא קלון. בכך נפתחה הדרך לשובו של רמון לממשלה, שהחליטה על צירופו בתפקיד שר ובתואר "משנה לראש הממשלה". ההחלטה אושרה בכנסת.

תוך זמן קצר הגיעה עתירה לבג"ץ נגד המינוי ונגד כהונתו של רמון בממשלה (בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה). העתירה, שהייתה בעיקרה לא רק נגד סבירות החלטתה של הממשלה אלא גם נגד סבירות האישור של הכנסת להחלטה זו, נדחתה. אולם במקום שהעתירה תידחה בשורות ספורות שבהן ייאמר שמדובר בהרשעה ללא קלון, שיש בעניינה הסדר שלילי בחוק, אשר מכוחו רמון יכול להתמנות לממשלה, נכתב פסק דין המשתרע על עשרות עמודים. פסק הדין הסביר ביותר הוא של השופט אשר גרוניס, אשר דחה את העתירה בציינו שלגישתו "במקרה מעין זה, בו הכנסת מאשרת צירוף שר לממשלה, בעקבות הצעה של ראש הממשלה והחלטה של הממשלה, ספק אם יש מקום להתערבות של בית המשפט הגבוה לצדק".

שתי השופטות האחרות, אילה פרוקצ'יה ועדנה ארבל, שהיוו בנקודה זו דעת רוב, פסקו שיש לבית המשפט סמכות עקרונית לפסול את המינוי מחמת ההרשעה, אף שמדובר בהרשעה ללא קלון. אולם מבחינת התוצאה נוצר פיצול בין השתיים. השופטת פרוקצ'יה סברה שבנסיבות המקרה אין המינוי חורג ממתחם הסבירות, וכך בדעת רוב (השופטים פרוקצ'יה וגרוניס) נדחתה העתירה. השופטת ארבל סברה בדעת מיעוט, כי "לעת הזו אין מנוס מביטול ההחלטה על המינוי [של רמון] לכהונת שר". במילים אחרות, דעת הרוב (מבחינת ההנמקה) התעלמה לחלוטין מכך שמדובר בהסדר שלילי שקבע המחוקק באשר להרשעה ללא קלון, או שסברה שניתן לעקוף אותה באמצעות בקרה על סבירות החלטת הממשלה והכנסת. זוהי כאמור פרשנות נגד המחוקק, המעדיפה ערכים שבית המשפט מחשיבם על פני הערכים שקבע המחוקק. לכך מצטרפת העובדה, שדעת המיעוט של השופטת ארבל מהווה פגיעה בזכויות אדם וענישה נוספת – ללא כל בסיס בחוק – על הענישה שנקבעה במשפט הפלילי של חיים רמון. ראוי להדגיש: בג"ץ איננו ערכאת ערעור על פסק הדין הפלילי, והוא לא הוסמך כלל להטיל עונשים מסוג זה.

מכאן אעבור להיבט נוסף של הסוגיה – המצב שנוצר בעקבות הגשת כתב אישום נגד שר או נגד נבחר ציבור. חוק יסוד: הממשלה קובע בס' 23(ב), ששר שהורשע בעבירה שיש עימה קלון פסול (לתקופת כהונתה של אותה כנסת) מלכהן בתפקידו. לכך מצטרפת הוראה בסעיף 6(ג) לחוק בעניין פסלות מינויו של אדם לתפקיד שר, הנוצרת אם המועמד נדון למאסר בשל עבירה שיש עימה קלון, "וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר".

את הסעיפים 6(ג) ו-23(ב) ניתן לפרש – ובעיניי זהו הפירוש העדיף – כקובעים הסדר שלילי באשר לעילות פסלות אחרות. אולם אלך צעד נוסף לקראת הפרשנות האקטיביסטית שלפיה "פסלות (סטטוטורית) לחוד ושיקול דעת לחוד", ואניח לצורך הדיון שלא נוצר הסדר שלילי כללי ושהבקרה השיפוטית על שיקול הדעת עומדת בעינה (כאמור, הכול בהתעלם משאלת השפיטות ומן השימוש ברעיון הסבירות בנושא פוליטי זה). אפילו כך, בעניין אחד ברור שהחוק מגביל את ההתערבות השיפוטית – הכוונה לעילת הפסלות הספציפית שבה הוא עוסק; מדובר כמובן בעילה של עבירה פלילית המיוחסת לשר או למועמד לתפקיד.

נניח, למשל, שמועלית טענה שלפיה לא סביר למנות שר אוצר שאין לו הכשרה בכלכלה או שר בריאות שאיננו רופא, או שמועלית טענה שלפיה לא סביר שלא לפטר שר אשר לדעת מאן דהוא נכשל בתפקידו. לטעמי יש לשלול את האפשרות להעלות טיעון זה, שכן אני סבור שסעיפים 6(ג) ו-23(ב) לחוק היסוד יוצרים הסדר שלילי כללי באשר לטיעוני פסלות משפטיים הנמצאים מחוץ למסגרתם.

אולם נניח כאמור לצורך הדיון, שמתקבלת העמדה שלפיה סעיפים 6 ו-23 אינם מתייחסים לסוגיות אלה ואינם יוצרים הסדר שלילי באשר לטיעונים מסוג זה (שאותם יש לדחות לעיצומו של עניין, אך ללא קשר לסעיפי החוק הללו). אפילו כך, ברור שהמצב שונה אם מדובר בעילת פסלות ספציפית שהמחוקק תחם אותה. אם המחוקק קבע שמאסר בעבירה שיש עימה קלון פוסל אדם מלכהן בתפקיד שר למשך שבע שנים, משמעות הדבר היא שאם חלפה תקופה ארוכה יותר, אפילו שבע שנים וחודשיים בלבד, פגה הפסלות בעילה זו. בעניינו של השר דרעי חלפו כ-13 שנים מאז שסיים את תקופת מאסרו ועד למינויו לתפקיד שר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל. העתירה נגד המינוי נדחתה (בג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל). התוצאה נראית מובנת מאליה, שלא לומר שהמינוי זכה לאמון הכנסת. ואולם פסק הדין, שהיה ראוי שיסתפק בשורות ספורות, משתרע על לא מעט סעיפים, והרושם הוא שבית המשפט מתנצל כמעט על דחיית העתירה, תוך שהוא מצרף שורה של נימוקים נוספים להצדקת התוצאה (כך למשל, שהמעשים שבגינם הורשע דרעי בוצעו לפני כ-30-25 שנים וכי התקופה של 13 שנים שחלפו מאז המאסר היא כפולה כמעט מזו שנקבעה בחוק). לצד הדברים הללו ישנן אמרות אגב של בית המשפט שמהן משתמע שבכל זאת ישנה אפשרות עקרונית לפסול את המינוי, ואולי כך היה קורה אילו עברו למשל רק שמונה שנים מאז סיום המאסר (השופטת חיות מסכמת במילים "האיזון הנדרש במקרה דנן בין השיקולים הנוגדים הינו מורכב ואיננו נטול קשיים. ניתן אף לומר כי מינויו של דרעי לתפקיד שר מצוי על גבול מתחם הסבירות". גם השופט חנן מלצר דיבר באותו עניין על כך שמדובר ב-"מקרה גבול", שבו יש להימנע מהתערבות. מכאן אפשר להסיק כי אלמלא משך הזמן הממושך שחלף, כפי שהדגישה השופטת חיות, אפשר מאוד שהמקרה היה חוצה את הגבול והתוצאה הייתה)

אני רואה בכך פסיקה נגד המחוקק, שקבע את התקופה של שבע שנים כתקופת פסילה. פירוש המאפשר פסילה מאותו נימוק ספציפי, שהמחוקק התייחס אליו וקבע את מסגרתו, תוך קביעה שהתחום שהגדיר המחוקק איננו מחייב את בית המשפט, איננו עולה בקנה אחד עם פרשנות סבירה של חוק היסוד. העובדה שבית המשפט מתמודד עם הנושא בדרכי עקיפין, כלומר באמצעות טכניקה של ביקורת שיפוטית על הגופים הממנים, איננה גורעת מן העובדה שמדובר בפסיקה נגד המחוקק. ושוב, משך הזמן שקבע המחוקק מבטא שיקול ערכי – מידתיות העונש ותוצאותיו. כאשר בית המשפט קובע תקופה אחרת, הרי הוא נוהג בניגוד לכלל היסוד שביטא השופט זוסמן בדבריו שצוטטו לעיל, ומפרש את החוק במשמעות הרצויה לו – לשופט – כאשר הוא שואף להשיג את המטרה הנראית בעיניו.

כך גם באשר לשר העומד לדין בתקופת כהונתו. המחוקק תחם את עילת הפסלות במקרה שכזה, וקבע שהפסילה תהיה עם ההרשעה בעבירה שיש עימה קלון. פרשנות הקובעת שהפסילה תיכנס לתוקף במועד מוקדם יותר – כלומר עם הגשת כתב האישום – היא פרשנות נגד המחוקק, העומדת בסתירה גמורה לסעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה.

יתר על כן, הטעות שבפרשנות כזו בולטת לעין נוכח העובדה שהיא מייתרת את הסעיף האמור שבחוק היסוד. לפי פירושו של בית המשפט ס' 23(ב) הוא מיותר. בית המשפט פשוט מחק אותו. כדי להסביר נקודה זו מן הראוי לחזור להלכת דרעי-פנחסי ולהצביע על הדרך שבה היא הופעלה הלכה למעשה. במישור העיוני מדובר בהפעלת שיקול דעת במינוי ובפיקוחו של בית המשפט על סבירותו של שיקול דעת זה. במסגרת שיקול הדעת מונה בית המשפט שורה של גורמים שיש להביאם בחשבון, לרבות הדופי המוסרי שנמצא בהתנהגותו של המועמד לעומת הישגיו ויכולתו למלא את התפקיד. הניסוח הוא כללי ומעורפל, ומותיר מרווח רחב לשיקול דעת. במציאות הסתבר שהנושא פוצל לשני חלקים מרכזיים. חלק אחד של הלכת דרעי-פנחסי נוגע לסמכות הכללית של בית המשפט לפסול שרים שלדעת בית המשפט נפל בעבר דופי מוסרי כלשהו בהתנהגותם. בחלק זה (הסמכות הכללית) אדון בהמשך. החלק האחר נוגע לשלילת כהונתו של שר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה שיש עימה קלון (ההלכה הספציפית). בגדר הלכה זו לא נותר למעשה שיקול דעת ולא נבחנו כלל שיקולים נוספים, דוגמת תרומתו של הנאשם או ההשלכות הפוליטיות של פיטוריו. בבג"ץ 2592/20 ציין אומנם השופט יצחק עמית, כי גם במקרה של כתב אישום נותר מרווח כלשהו של שיקול דעת, וכי פיטורין אינם הכרחיים בכל מקרה. לדבריו: "גם על פי הלכת דרעי-פנחסי, לא כל כתב אישום מצדיק פיטוריו של שר. שר שתלוי ועומד כנגדו כתב אישום בגין סגירת מרפסת אינו כמו שר שתלוי ועומד כנגדו כתב אישום בעבירה של שוחד. לא שר המואשם בתקיפה סתם, כשר המואשם בניסיון רצח, בגידה, אונס ושאר עבירות חמורות".

אפשר שדברים אלה יחולו במקרה של עבירה שברור שאין עימה קלון. ככול שמדובר בכתב אישום בעבירה שיש עימה קלון המציאות שונה. החלק הספציפי של הלכת דרעי-פנחסי נוגע למצב זה, ומשמעותו כפי שהיא מובנת כיום היא שהכלל הוא חד וברור. שר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה שכזו חייב להתפטר או להיות מפוטר, ובעניין זה אין מביאים בחשבון שיקול נוסף כלשהו. כך גם מתרחש הלכה למעשה. שרים שיש נגדם כתב אישום פורשים מהממשלה, אף שכאמור ההלכה הספציפית בוטלה בידי המחוקק (הגם שאפשר אולי לגרוס שהפרישה – לפחות בחלק מהמקרים – אינה בהכרח מכוח ההלכה המשפטית, אלא מחמת שיקולים ציבוריים), והשופט מלצר אף ציין בפסק דין זה כי: "מאז הלכות דרעי ופנחסי נוצרה אצלנו פרקטיקה, שלפיה שרים, שהוגש נגדם כתב אישום, לא המתינו להעברתם מן התפקיד מכוח סעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, אלא בחרו להתפטר מכהונתם מיוזמתם... התנהלות זו עולה עתה כדי נוהג חוקתי מחייב".

לכך נמצא יוצא מהכלל. השר רפאל איתן (רפול) הועמד לדין באשמה חסרת שחר. החקירה וההליך מנעו ממנו לכהן כשר לביטחון פנים, אך ככל שעלה בידי לברר, הם לא מנעו ממנו מלכהן כשר החקלאות בשנים 1999-1996, לרבות באותו חלק מתקופה זו שבה התנהל המשפט שממנו זוכה (ת"פ (חי') 5040/96 מדינת ישראל נ' איתן). אולם הדבר אירע זמן קצר יחסית לאחר פסקי הדין בעניין דרעי ובעניין פנחסי, וככל שידוע לי לא הוגשה עתירה לבג"ץ נגד כהונתו, והיועץ המשפטי לממשלה הסתפק כנראה בכך שנשללה מאיתן האפשרות לכהן כשר לביטחון פנים.

מקרה בודד זה לא מנע את העובדה שבקהילת המשפטנים התקבעה הדעה, שכתב אישום נגד שר בעבירה שיש עימה קלון מחייב את התפטרותו וכי בעניין זה אין שום שיקול דעת, והדברים עולים גם מדברי השופט מלצר שצוטטו לעיל. מסקנה זו נתמכת גם בתוצאה של משפטי דרעי ופנחסי, שהייתה זהה בשני המקרים למרות הפער הגדול בחומרת העבירות שיוחסו לכל אחד מהם. שניהם הודחו מתפקידם. כמו כן, אף שיקול אחר לא נדון ולא הובא בחשבון באשר לאיש מהם, והתוצאות הפוליטיות מרחיקות הלכת שהיו צפויות להיות לפיטורי דרעי מהממשלה אפילו לא נזכרו בפסק הדין (לפיטורי דרעי מהממשלה היו השלכות פוליטיות דרמתיות. הם התרחשו בעיצומם של הליכי הסכם אוסלו, ופיטורי דרעי גררו את פרישת מפלגת ש"ס מהקואליציה. הדבר ערער את הממשלה והכביד עד מאוד על אימוץ הסכמים אלה). כך קרה גם במציאות, בהמשך הדרך. שר שהוגש נגדו כתב אישום התפטר מהממשלה.

החלק האחר, הכללי והמעורפל, של הלכת דרעי-פנחסי מושתת על הסמכות הכללית של בית המשפט לפסול שרים שלדעת בית המשפט נפל דופי בעברם. סמכות כללית זו גררה גל עתירות נגד שורה של שרים שהעותרים מצאו דופי כזה או אחר במינוים (נגד השר צחי הנגבי, למשל, הוגשו לא פחות מחמש עתירות). המאפיין אותן הוא שכולן נדחו, ללא הוצאות על העותרים; פסקי הדין שנכתבו בעתירות אלו משתרעים על פני מאות עמודים, ובהם חוזר בג"ץ על כוחו להורות על פיטורי שר מחמת כל דופי שייראה לו, אך בפועל הוא נמנע מהפעלת סמכות זו. שאלה היא, מדוע ממשיך בג"ץ לדגול בעמדה זו המזמינה עתירות נגד נבחרי ציבור בשל דופי כזה או אחר בעברם, כאשר התוצאה הסופית היא דחיית העתירות, תוך השקעת זמן שיפוטי רב ויקר. ניתן להציע לכך שני הסברים. הסבר אחד הוא היעדר נכונות להשלים עם ביטול הלכה שנחשבה חדשנית ויוקרתית ושהצביעה על כוחו ועל עוצמתו של בית המשפט. הסבר אחר הוא, שהאפשרות הפוטנציאלית להדיח נבחרי ציבור מגבירה את כוחו של בית המשפט ומחזקת אותו בהתמודדות עם הרשויות האחרות. גם אם העתירה נדחית בסופו של דבר, הרי נבחר הציבור איננו יכול להיות בטוח בכך, והוא פועל בתנאי חשש מפני כוחו של בית המשפט ומפני ההשלכות העשויות להיות לכך בעניינו.

אדון כעת במשמעותו של החלק הספציפי של הלכת דרעי-פנחסי, שלפי עמדת בית המשפט העליון עומד בתוקפו גם לאחר חקיקת חוק יסוד: הממשלה בשנת 2001. מסקנה אחת נובעת בבירור: אם השר חייב לסיים את תפקידו עם הגשת כתב אישום בעבירה שיש עימה קלון, סעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה הופך למיותר, שכן הוא מתייחס למצב שאין לו כל אפשרות להתקיים. שר מכהן לעולם לא יורשע בעבירה שיש עימה קלון, שהרי לפי הלכת דרעי-פנחסי יהיה עליו להתפטר עם הגשת כתב האישום. במילים אחרות, הפירוש שלפיו הלכת דרעי-פנחסי עומדת בעינה למרות חקיקתו של חוק יסוד: הממשלה משנת 2001 מרוקן מכל משמעות את סעיף 23(ב) לחוק זה – שוב בניגוד לכלל היסוד בפרשנות שלפיו יש ליתן תוקף להוראות החוק ולא לרוקן אותן מתוכן או למחקן מספר החוקים.

לכל אלה ניתן להוסיף את ההוראות שבסעיף 23(א) לחוק יסוד: הממשלה, הקובע שכתב אישום נגד שר (מלבד בעבירות מסוימות) יתברר בבית משפט מחוזי, וכן נאמר בו כי "הוראות בעניין כתב אישום שהוגש בטרם החל השר לכהן בתפקידו ייקבעו בחוק". סעיף 4 לחוק הממשלה, התשס"א-2001 משלים את ההיבט הפרוצדורלי של הנושא (כשם שהוא עושה זאת באשר לראש הממשלה). סעיף זה פותח במילים הבאות: "הוגש כתב אישום נגד ראש ממשלה או שר בטרם החלו לכהן בתפקידם יחולו הוראות אלה" (ההדגשה הוספה). המשך הסעיף עוסק כאמור בנושא הפרוצדורלי – בבית המשפט שידון בכתב אישום שכזה. הבסיס לסעיפים אלה – סעיף 23(א) לחוק יסוד: הממשלה וסעיף 4 לחוק הממשלה – הוא האפשרות שאדם שיש נגדו כתב אישום יכול להתמנות לשר בממשלה, אפשרות הקיימת גם אם המשפט הפלילי נגדו כבר החל.

בבג"ץ 2592/20 שבו דן המאמר הסתמך בית המשפט – ובצדק – על סעיף 4 לחוק הממשלה וכן על ההוראה שבסעיף 17(ג) לחוק יסוד: הממשלה כראיה לכך, שהחוק מאפשר לחבר כנסת העומד לדין להרכיב ממשלה. ואולם בית המשפט קבע, שההוראות המקבילות באשר לשרים (סעיף 23(א) לחוק יסוד: הממשלה וההוראה שבסעיף 4 לחוק הממשלה) הן הוראות כשירות בלבד ואינן שוללות את שיקול הדעת, המחייב לפי הפסיקה לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה שיש עימה קלון. פרשנותו של בית המשפט, שלפיה הלכת דרעי-פנחסי ממשיכה לעמוד בעינה, גוררת אחריה את המסקנה, שבית המשפט מחק למעשה מספר החוקים גם את סעיף 23(א) לחוק יסוד: הממשלה וגם את אותו חלק מסעיף 4 לחוק הממשלה הנוגע לשרים.

שבירת הסימטריה החקיקתית והפסיקתית בעניין פסילת נבחרי ציבור

יש היגיון בהתאמת הוראות הפסלות לחברי כנסת, לחברי ממשלה ולראש הממשלה. הכנסת הייתה ערה לכך, ודאגה לשמור על התאמה שכזאת. בכל המקרים הללו הכנסת דוגלת בחזקת החפות, ולפיכך באף אחד מהם לא נקבעה הוראת פסלות בנוגע למי שהוגש נגדו כתב אישום. הוראת פסלות נקבעה בנוגע למי שנדון למאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים בשל עבירה שיש עימה קלון. אדם שכזה פסול מלהתמודד לבחירות לכנסת אם "טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל" (סעיף 6(א) לחוק יסוד: הכנסת). ההוראה המקבילה (שאומנם איננה זהה בדיוק לזו הנוגעת לזכות להיבחר לכנסת) הנוגעת לשרים, שדנתי בה מוקדם יותר, נמצאת בסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה.

עוד קובע סעיף 42א(א) לחוק יסוד: הכנסת, כי "חבר הכנסת שהורשע בפסק דין סופי בעבירה פלילית, וקבע בית המשפט, ביוזמתו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, שיש עם העבירה קלון, תיפסק חברותו בכנסת ביום שפסק הדין נעשה סופי". ההוראה המקבילה באשר לשרים, שדנתי בה מוקדם יותר, נמצאת בסעיף 23(ב) לחוק יסוד: הממשלה, ולפיה מסתיימת כהונתו של שר שהורשע בעבירה שיש עימה קלון. גם בנושא זה יש התאמה בין ההוראות, אף שאין זו זהות מלאה.

התאמה (גם אם לא זהות מוחלטת) ישנה גם בין הוראת הפסלות באשר לשרים להוראה באשר לראש הממשלה. הן באשר לשרים והן באשר לראש הממשלה נקבע שהם יסיימו את תפקידם עם הרשעה בעבירה שיש עימה קלון, אך באשר לשרים די בכך שזוהי הרשעה בערכאה ראשונה, ואילו באשר לראש הממשלה נקבע הסדר מורכב בנוגע לשלב שבין ההרשעה בערכאה ראשונה ועד לשלב שבו הופך פסק הדין סופי.

אולם הדבקות בהלכת דרעי-פנחסי שוברת את הסימטריה שבחקיקה. הלכת דרעי-פנחסי מבוססת על טכניקה עקיפה של פרשנות נגד המחוקק. הפעלתה מבוססת על מתן הוראה לגוף המוסמך לפטר את האדם שבו מדובר (ופעמים שלא למנותו). לפיכך לא ניתן להפעילה בהיעדר גוף שכזה או כאשר מדובר בגוף שבית המשפט מבין שהוא לא יוכל לתת לו הוראות. אם הוגש כתב אישום נגד שר, בית המשפט (או אף היועץ המשפטי לממשלה) מוכן להורות לראש הממשלה לפטר את השר מכוח הסמכות הנתונה בידיו לעשות כן. ואולם אין סמכות מקבילה באשר לחברי כנסת. החקיקה הנוגעת לשרים ולחברי כנסת היא סימטרית (אף שאיננה זהה לחלוטין); הם יכולים – מבחינת ההוראות של חוקי היסוד – להמשיך בתפקידם גם לאחר שהוגש כתב אישום נגדם (חזקת החפות), אך הם מסיימים את תפקידם במקרה של הרשעה עם קלון. הלכת דרעי-פנחסי שברה את הסימטריה הזו. שר שהוגש נגדו כתב אישום יחויב מכוח הלכה זו לסיים את תפקידו כשר, שכן חזקת החפות נשללת מכוח הלכת דרעי-פנחסי, אך הוא יוכל להמשיך בתפקידו כחבר כנסת כל עוד לא הורשע, משום שאין גוף שאליו יוכל בית המשפט לפנות ולהורות לו לפטר את חבר הכנסת.

שבירת סימטריה אירעה גם בהקשר של ראש הממשלה ושל שרי הממשלה, וכאן התוצאה נראית צורמת עוד יותר. הפתרון החקיקתי הוא סימטרי. החקיקה איננה מחייבת את ראש הממשלה וגם לא שר משרי הממשלה להתפטר לאחר הגשת כתב אישום נגדו. ואולם בג"ץ 2592/20 שבר את הסימטריה. בית המשפט הכיר בכך שחבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום יכול להרכיב ממשלה, ושראש הממשלה יכול להמשיך בתפקידו למרות כתב האישום. אומנם הכנסת יכולה למנוע ממנו להקים ממשלה, ואף לאחר שהקים ממשלה הכנסת יכולה להפילה באמצעות מה שמכונה הבעת אי-אמון "קונסטרוקטיבית", כלומר הבעת אמון בממשלה אחרת, כאמור בסעיף 28 לחוק יסוד: הממשלה. אולם הפעם הבין בית המשפט שהוא איננו יכול להורות לחברי הכנסת לנהוג כך, שכן הוראה שכזו הייתה חותרת תחת יסודות הדמוקרטיה ותחת שיטת המשטר שלנו. בית המשפט גם נרתע מהרחבה בלתי-סבירה של עילת הסבירות. תיאורטית היה אפשר לקבוע, שהסבירות מחייבת ראש ממשלה (וכן חבר כנסת) שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה שיש עימה קלון להתפטר. אולם פסיקה שכזו הייתה חורגת ממתחם הסבירות, ובית המשפט הבין שלא ניתן להרחיק לכת עד כדי כך.

בכך נשברה גם הסימטריה הפסיקתית. אפשר למצוא נימוקים משפטיים המיישבים את הלכת דרעי-פנחסי עם ההלכה המכירה באפשרות שחבר כנסת הנמצא תחת כתב אישום ירכיב ממשלה; חלק נכבד מבג"ץ 2592/20 מוקדש למאמץ לעשות זאת; ובכל זאת מבחינה מהותית-עניינית ברור שפסקי הדין אינם מתיישבים זה עם זה. ליבה של הלכת דרעי-פנחסי הוא המניעה משפטית לכך שאדם שתלוי נגדו כתב אישום יכהן בתפקיד שר. אם כך, כיצד ייתכן שהוא יכהן כראש ממשלה? השופט עמית הקדיש מקום נרחב בפסק דינו כדי להראות את האבסורד במצב שנוצר. שופטים נוספים דיברו על כך שקל וחומר הוא במקרה הנוכחי; אם שר פסול מלכהן בתפקידו, כיצד ייתכן שראש הממשלה, שתפקידו רם יותר, חופשי לעשות זאת?

ואכן, התוצאה רחוקה מלהשביע רצון. ראש הממשלה איננו חייב להתפטר לאחר שהוגש כתב אישום נגדו, אך הוא חייב לפטר שר הנמצא במצב דומה (הלכת דרעי-פנחסי). והיכן הדוגמא האישית? ומה יהיה אם יאמר לו השר "טול קורה מבין עיניך"? מן הסתם יוכל ראש הממשלה להשיב "זה לא אני, זה בג"ץ". נותר עוד תחום נאה להתגדר בו: עקרונית יכול ראש ממשלה לכהן גם כשר. האם ראש ממשלה שהוגש נגדו כתב אישום יוכל לעשות זאת, או שמא יידרש מכוח הלכת דרעי-פנחסי להשתמש בכוחו כראש ממשלה ולפטר את עצמו מתפקידו כשר?

סוגיה נוספת ממתינה לנו. מה יהיה דינו של ראש ממשלה חלופי שהוגש נגדו כתב אישום? המוסד של ראש ממשלה חלופי הוקם בעקבות הסכם הקואליציה בין מפלגות "הליכוד" ו"כחול לבן", וניתן לו ביטוי בתיקון לחוק יסוד: הממשלה מיום ה-7 במאי 2020. סעיף 43ז(א) לחוק המתוקן קובע, כי "דין ראש הממשלה החלופי בממשלת חילופים כדין ראש הממשלה" לצורך הסעיפים העוסקים בהעמדת ראש הממשלה לדין. לכך מצטרפת ההוראה שבסעיף 43ג לחוק היסוד, ולפיה "ראש הממשלה בממשלת חילופים אינו רשאי להעביר את ראש הממשלה החלופי מכהונתו". לפיכך נראה לכאורה שהלכת דרעי-פנחסי איננה חלה על ראש הממשלה החלופי, כשם שהיא איננה חלה על ראש הממשלה עצמו. אפשר מאוד שזו בדיוק הייתה מטרתה – או אחת ממטרותיה – של ההמצאה החדשה בעניין ראש ממשלה חלופי; היינו לאפשר לנתניהו להישאר בממשלה לאחר ביצוע הרוטציה, גם אם ענייניו המשפטיים לא יסתיימו עד למועד זה. במילים אחרות, ההמצאה המשפטית הבעייתית של "פסלות לחוד ושיקול דעת לחוד", אשר אפשרה להמשיך ולהחיל את הלכת דרעי-פנחסי גם לאחר חוק יסוד: הממשלה משנת 2001, תרמה להולדת המצאת נגד, בעייתית לא פחות, בדמות ראש ממשלה חלופי.

במצב דברים זה עולה השאלה, אם לא היה מקום לבטל את הלכת דרעי-פנחסי ולהותיר את הנושא כולו בתחום הציבורי, במקום לעסוק בו במישור המשפטי. על הקשיים בתחום הפרשנות הצבעתי לעיל, וכעת מצטרפת אליהם הסתירה שנוצרה בין מעמד ראש הממשלה למעמד השרים. מצטרפת לכך גם העובדה, שלהלכת דרעי-פנחסי לא ניתן למצוא אח ורע בשום שיטת משפט המוכרת לנו (ראה Yoav Dotan, Impeachment by Judicial Review: Israel's Odd System of Checks and Balances). השופט מלצר אזכר את פסק הדין של בית המשפט העליון בהודו בעניין, שעסק במינוי של אדם בעל רקע פלילי או של מי שנחשד בעבירה חמורה לתפקיד שר. בית המשפט התבטא בחריפות רבה נגד אפשרות זו. אולם בחוק לא הייתה הוראה השוללת את המינוי, ובית המשפט קבע שאין בידו להוסיף לחוק באמצעות חקיקה שיפוטית הוראת פסילה שאיננה בו (Manoj Narula v. Union of India, 2014). יתר על כן, הרעיון שאומץ בישראל, שלפיו ניתן להתמודד עם הנושא באמצעות פיקוח על שיקול הדעת של ראש הממשלה בבחירת השרים, הועלה גם בפני בית המשפט בהודו. הוא שלל את הרעיון מכול וכול, בהכירו בכך שבית המשפט איננו צריך להתערב בשיקול הדעת בנושא פוליטי שכזה. כך נותרה ישראל בבדידות לא מזהירה בסוגיה זו. האומנם מצויה אצלנו תבונה שאין לאחרים?

אזכיר נשכחות. במשך למעלה מארבעים שנים היינו ככל העמים, ובית המשפט לא התערב במינויים על בסיס רמתם המוסרית של המועמדים. לפני מעט יותר מעשרים וחמש שנים השתנתה התמונה עם מתן פסק הדין בעניין אייזנברג ועם הלכת דרעי-פנחסי. הגיע הזמן לשאול, אם המצב כיום הוא אכן טוב יותר משהיה בארבעים השנים שלאחר קום המדינה, ואם הנזק שנגרם עקב הלכות אלה איננו עולה על תועלתן. פסק הדין בבג"ץ 2592/20 מגלה גישה הפוכה. לא רק שאין נכונות לבחינת הנושא מחדש, אלא להפך. חלקים מרכזיים בפסק הדין מוקדשים להגנה על הלכת דרעי-פנחסי ולמאמץ להוכיח שהיא עומדת בתוקפה חרף הסתירה הנובעת מכך שהיא איננה חלה דווקא על מי שעומד בראש הפירמידה.

פרשנות נגד המחוקק והלכת אפרופים

אני חושש שהתופעה של פרשנות נגד המחוקק התקבעה בבית המשפט. היא בולטת באותם מקרים שבהם המחוקק מבקש לשנות הלכה שנקבעה בבית המשפט העליון, בעיקר אם בית המשפט מייחס יוקרה או ערך אידיאולוגי להלכה שקבע. אינני מדבר על חקיקה הפוגעת בזכויות אדם, שבית המשפט טוען לסמכות לבטלה, אלא על חקיקה "רגילה", שמצד אחד אין ספק בדבר עליונות המחוקק בעניינה, ומן הצד האחר נראה שבית המשפט מתקשה להשלים עם עליונות זו. דוגמא מתחום אחר לנטייה זו תוכל לשמש ההתפתחות בפרשת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום). פסק הדין עוסק בפרשנות חוזה, סוגיה שבהקשר הנוכחי אין צורך להרחיב עליה את הדיבור. לענייננו די לציין, שדברים שנאמרו בדעת הרוב של השופט אהרן ברק בשאלת הפרשנות עוררו סערה בקהילה המשפטית והתנגדות חריפה. פסק הדין זכה לביקורת קשה בכתיבה אקדמית, להתנגדות עזה מצד מרבית עורכי הדין ואף להסתייגויות בפסיקה. פסק הדין גרר גם התפתחות חקיקתית יוצאת דופן בדמות תיקון לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אשר מטרתו הברורה, כפי שעולה הן מעצם עשיית התיקון והן מן הדברים שנאמרו בכנסת בעת הדיון, הייתה לשנות את הלכת אפרופים. זהו למעשה התיקון החקיקתי היחיד שנעשה במישרין לחוק החוזים (חלק כללי) מאז שנחקק.

כל זה לא מנע מהשופט אליעזר ריבלין, שעימו הסכים השופט סלים ג'ובראן, לקבוע שהתיקון לחוק "אינו אלא אימוץ של השיטה הפרשנית שהונהגה בעניין אפרופים" (כך!) (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ׳ סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ). זוהי הרטוריקה, אך המציאות שונה. בתי המשפט חוזרים (לא פעם ברוב דעות ותוך מחלוקת בין השופטים) על כך שהלכת אפרופים שרירה וקיימת, אולם במציאות פוסקים בניגוד למה שנקבע בפסק דין זה. פסקי הדין – כעניין של שגרה כמעט – פוסקים לפי לשון החוזה, ודאי כאשר לשון זו היא ברורה. במילים אחרות, פסקי הדין מעלים מס שפתיים להלכת אפרופים, ופוסקים ההפך (ראו ע״א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע״מ נ׳ רכבת ישראל בע"מ).

הבעיה הפוליטית

הרקע הפוליטי להכרעה בבג"ץ 2592/20 מוכר וידוע. עובדה היא שנערכו שלוש מערכות בחירות, שבהן היה בנימין נתניהו – עם החשדות המרחפות מעליו ובשלב הסופי גם כתב האישום נגדו – דמות מרכזית. אף לא באחת מהן אפשרו תוצאות הבחירות להקים ממשלה בלעדיו. עובדות אלה נזכרו בפסק הדין, אך הדיון בעיקרו התנהל בהתעלם מהן, כאילו מדובר בסוגיה משפטית שיש להכריע בה על בסיס הוראות החקיקה והתקדימים. אחדים מהשופטים ייחסו אומנם משקל לעובדות אלה; השופט עמית אף הקדיש חלק מפסק דינו לדיון באמון הציבור בבית המשפט, תוך אזכור ההבחנה שנדונה במאמרו של דניאל בן אוליאל בין אמון של חלק מהציבור בהקשר של סוגיה ספציפית לבין אמון ציבור כללי ארוך טווח (דניאל בן אוליאל, "העברת ראש ממשלה תחת כתב אישום מתפקידו"). עמית סיים את פסק דינו במילים אלו: "בית המשפט לא יגור מפני אלו המבקשים לאיים על עצמאותו, ולא ייחת מפני רואי שחורות המתנבאים על 'נפילת המבצר'. כך בעבר, כך כעת, וכך לעתיד לבוא".

אולי יש בכך רמז לבעיה מרכזית שלא נזכרה בפסק הדין, אולם ייתכן שהיא עמדה לנגד עיני השופטים – ואולי ייתכן שאף תרמה לכך – שדחיית העתירה הייתה פה אחד, אף שהתוצאה ניצבת בסתירה ערכית להלכת דרעי-פנחסי. כוונתי לשאלה אם היה לבית המשפט כוח פוליטי לפסול את נתניהו, ומה היה קורה אילו עשה זאת. נראה שהכרעה זו, פה אחד, הפתיעה את מי שהאמינו שבית המשפט יכול וצריך לפסוק אחרת, מבלי שהעריכו את משמעות בעיית הכוח הפוליטי שלא נזכרה כלל בפסק הדין. בהקשר הנוכחי לא ארחיב את הדיבור בסוגיה הכללית הנוגעת למגבלות הכוח הפוליטיות הרובצות על בית המשפט. אזכיר רק את ההתנגשות הגדולה בארצות הברית בין הנשיא פרנקלין רוזוולט לבית המשפט העליון. כאשר החל רוזוולט לכהן כנשיא, בשנת 1933, סבלה ארצות הברית משפל כלכלי נורא. רוזוולט ביקש להיאבק בו באמצעות מה שכונה "ניו דיל" (New Deal), אשר הושתת על סדרת חוקים בתחום הכלכלי והסוציאלי. ואולם בבית המשפט העליון בארצות הברית שלטה זה עשרות שנים גישה שמרנית שפסלה חוקים סוציאליים וכלכליים, בהיותם – לדעת שופטי הרוב – מנוגדים לעקרון חופש החוזים המוגן בחוקה. רוזוולט הזועם איים להגדיל את מספר השופטים בבית המשפט העליון, ולהציף אותו בשופטים ליברליים שיפסקו כרוחו. תוכניתו של רוזוולט נכשלה, אולם בית המשפט העליון נכנע, שינה כיוון, אישר את החקיקה שרוזוולט חפץ בה ומאז לא חזר למגמת הפסילה של חקיקה כלכלית וסוציאלית.

כך בארצות הברית שבה יש חוקה המעצימה את כוחו של בית המשפט העליון במדינה זו; שכן כאשר בית המשפט פוסל חוק על יסוד פירוש שהוא נותן להוראה מהוראות החוקה, לא ניתן "להתגבר" על פסיקתו באמצעות חקיקה רגילה של הקונגרס. לשם כך יש צורך בהליך מורכב של שינוי החוקה. כך גם אם מבקשים לשנות את סמכויות בית המשפט העליון. ובכל זאת לא היה בכוחו של בית המשפט לעמוד בפני הנשיא רוזוולט, שמדיניותו זכתה בתקופת המשבר לתמיכה ציבורית רחבה. בישראל אין חוקה, ושינויים בנושאים דוגמת סמכויות בית המשפט העליון, בחירת שופטים ואף הקמת בית משפט לחוקה עשויים להתקבל בכנסת ברוב של לא יותר מ-61 חברים. בנסיבות אלה היכולת של בית המשפט להתמודד עם המערכת הפוליטית במקרה של התנגשות בין השניים היא פחותה מזו שיש לבית המשפט בארצות הברית. למרות זאת פסק בית המשפט העליון בישראל לא פעם בניגוד לעמדת הממשלה והכנסת, פעמים תוך ערעור השלטון ממש, ופסקי הדין שקבעו את הלכת דרעי-פנחסי הם דוגמא בולטת לכך. בית המשפט היה יכול לעשות זאת בזכות כוחו הפוליטי, בזכות תמיכה ציבורית ובזכות מחלוקות פנימיות בתוך המערכת הפוליטית ובקואליציה השלטת. אך היה לכך מחיר, וגם התמיכה הציבורית שהייתה לבית המשפט העליון ירדה במידה ניכרת מאז שחוקק את הלכת דרעי-פנחסי. זאת ועוד, יש גבול ליכולת הפעולה של בית המשפט – ודאי כאשר מדובר בנושא הנמצא בלב השלטון – בסוגיה המושתתת כל כולה על חקיקה שיפוטית שנויה במחלוקת וכאשר התמיכה הציבורית רחוקה מלהיות מובטחת.

פסיקה שהייתה שוללת אז מנתניהו את האפשרות להקים ממשלה הייתה מנוגדת לרצון המכריע של קואליציה רחבה, הכוללת את שתי המפלגות המרכזיות והנתמכת בידי למעלה מ-70 חברי כנסת, והייתה שולחת את ישראל בוודאות כמעט למערכת בחירות רביעית. בסופו של דבר, ישראל נקלעה למערכת בחירות רביעית כתוצאה מנסיבות פוליטיות, אבל אם פסיקתו של בית המשפט הייתה מובילה למערכת בחירות זו, שלא רק הדרג הפוליטי אלא גם מרבית הציבור התנגד לה, היה בג"ץ ניצב – שלא בטובתו – במרכז ומואשם הן בקיום הבחירות. מה היה עולה בגורל מערכת המשפט לאחר מערכת בחירות זו – ניתן רק לנחש. כל אלה אינם שיקולים משפטיים. אך אם המשפט אמור להיות נטוע במציאות, ספק אם אפשר להתעלם מהם, ואילו את השאלה אם עמדו שיקולים אלה לנגד עיני השופטים, אשאיר בצריך עיון.

תרבות פרשנית

אסיים בהערה בעניין תרבות פרשנית. תרבות שכזו מניחה שישנה תשתית להבנת טקסטים המשותפת לכל מי שמשתייכים לאותה תרבות. ייתכנו אומנם מחלוקות באשר לשיטת פרשנות זו או אחרת, ובמקרים של אי-בהירות ניתן גם לצפות לחילוקי דעות. אך תרבות משותפת משמעותה, שלמרות מחלוקות שכאלה ישנם כללים המוסכמים על הכול, וישנם טקסטים שהם בהירים במידה כזו שכל מי שמשתייכים לאותה תרבות יבינו אותם בצורה זהה. תרבות שכזו היא חיונית לקהילה המשפטית, למנגנון השלטוני, לקהילת העסקים ולכלל הציבור שיש לו עניין בנושאי משפט. תרבות שכזו מבטיחה, שמי שמנסח חוק או חוזה ועושה זאת ברמה סבירה יוכל להעריך ברמת ודאות מתקבלת על הדעת כיצד ייושם הטקסט בידי בית המשפט שאמור לפרשו וליישמו. כך יוגבר הביטחון המשפטי, תשתפר יעילותה של המערכת הכלכלית, יפחת הלחץ על בתי המשפט, ואפילו שלטון החוק יצא נשכר (קשה לצפות לקיום חוק, שגם אם ניסוחו ברור, איש איננו יודע כיצד יפורש בידי בית המשפט). רטוריקה שיפוטית העומדת בניגוד למציאות המשפטית המופעלת הלכה למעשה, כמו גם פרשנות נגד הטקסט (בחוק או בחוזה), חותרת תחת מטרות אלה, מהווה סגולה בדוקה לערעור הביטחון המשפטי ולריבוי התדיינויות וגובה מחיר פוליטי, כלכלי וחברתי כבד.

ברצוני להודות לאלאא חאג' יחיא, עורכת "עיוני משפט", ולחברי המערכת אלון מלאבר ויונתן בוקשפן על מלאכת העריכה ועל הערותיהם המועילות לרשימה זו.

דניאל פרידמן הוא פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטת תל אביב ובמכללה למינהל, שר המשפטים לשעבר, חתן פרס ישראל לחקר המשפט וחבר האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' דניאל פרידמן ולמערכת פורום עיוני משפט על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו דניאל פרידמן, "הלכת דרעי-פנחסי ועקרונות יסוד בדיני פרשנות", פורום עיוני משפט