על שררה וצביעות – שלטון היורסיטוקרטיה והמוסר הכפול של התומכים בו

היום פורסם כי שר הביטחון בני גנץ בחר את אלוף הרצי הלוי לכהן כרמטכ"ל. למי ששכח אנחנו כרגע ב-"ממשלת מעבר", ונותרו פחות מחודשיים לבחירות. לפיכך, אין אלא לתמוה מה קרה להגבלות על מינויים בתקופת בחירות?

מינוי הרמטכ"ל החדש שב ומלמד אותנו שני דברים חשובים: ראשית, משפטנים בשירות המדינה גיבשו לעצמם כוח שלטוני שאינו כפוף לדבר – לא לשלטון העם, לא לשלטון החוק ואפילו לא לכללים שהם עצמם קבעו; שנית, התומכים בשלטון היוריסטוקרטיה (קרי, שלטון המשפטנים), הפכו את המוסר הכפול לאמנות.

הגבלות על מינויים ככלי לחיזוק שלטון היוריסטוקרטיה

הגבלות על מינויים בממשלת מעבר הן בעצמן הונאה שיצרו משפטנים בשירות המדינה כדי לבסס את שלטונם. כידוע, חוק יסוד: הממשלה אינו מגביל את סמכויות של "ממשלת מעבר". למעשה, החוק לא מכיר בכלל במושג "ממשלת מעבר" אלא במושג "הממשלה היוצאת" וקובע במפורש שהממשלה היוצאת תמשיך "במילוי תפקידיה עד שתיכון הממשלה החדשה". יתרה מזאת, ממשלה אחרי פיזור הכנסת לקראת בחירות היא אפילו לא "הממשלה היוצאת" אלא ממשלה רגילה לגמרי מבחינת חוק יסוד: הממשלה.

אולם, המשפטנים הבכירים בשירות המדינה חפצי שררה הם. לפיכך, המציאו היועצים המשפטיים לממשלה הגבלות על מינויים בתקופת בחירות (הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מספר 1.501). שופטי בית המשפט העליון הוסיפו וחיזקו את ההגבלות על מינויים בממשלת מעבר, וכך עברה עוד סמכות שלטונית שניתנה לממשלה בחקיקה של הכנסת לידי המשפטנים. דמוקרטיה מהותית במיטבה.

שרירותיות כמאפיין דומיננטי של שלטון היוריסטוקרטיה

כאשר בני גנץ החליט למנות רמטכ"ל חדש התגייסה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה לסייע בידו בלב שלם ובנפש חפצה. אחרי הכל גנץ הוא מנוטרי שלטון היוריסטוקרטיה ולכן חובה על המשפטנים הבכירים בשירות המדינה לסייע בידו. לא רק שבהרב-מיארה התירה לגנץ למנות רמטכ"ל בזמן ממשלת מעבר היא הזדרזה לאשר את מינויו של שופט בית המשפט העליון לשעבר מני מזוז לראשות הוועדה המייעצת למינוי בכירים בשירות המדינה כדי ששר הביטחון יוכל להעביר את המינוי לפני הבחירות.

ברם, שני המינויים המדוברים פטורים פטור מלא מהליך תחרותי וקיימות בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה הגבלות נוספות על העברתם בזמן ממשלת מעבר: "מדובר במינויים למשרות הבכירות ביותר בשירות הציבורי, אשר בשונה מתפקידים המאוישים באמצעות הליכי מכרז או ועדת איתור, לא מתקיים לגביהם הליך תחרותי, מקצועי ושקוף, ולגורם הממנה נתון בעניינם שיקול-דעת רחב ביותר. על רקע זאת, ככלל, בתקופת בחירות יש להימנע ממינויים של קבע למשרות אלה וכן מהפסקת כהונה".

ובכל זאת, אי אפשר להשאיר מדינה בלי רמטכ"ל. ובכן, הרמטכ"ל הנוכחי אביב כוכבי צפוי לסיים את תפקידו רק באמצע ינואר, חודשיים וחצי אחרי הבחירות. ברם, לוקח זמן להקים ממשלה ואנחנו הרי רוצים חפיפה ארוכה לרמטכ"ל החדש. אז זהו שהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מתייחסות למצב כזה וקובעות כי "ככל שמשרה כזו התפנתה או צפויה להתפנות, יש לבחון את האפשרות להאריך באופן זמני את כהונתו של בעל התפקיד המכהן". נו, אז יש לנו רמטכ"ל מכהן והנחיות היועץ המשפטי לממשלה מנחות את היועצת המשפטית לממשלה להאריך את כהונת הרמטכ"ל המכהן במספר חודשים כדי שהממשלה החדשה תמנה את מי שתרצה לתפקיד זה. ואם כך הדבר לגבי רמטכ"ל, קל וחומר שאין למנות יושב ראש חדש לוועדה המייעצת למינוי בכירים בשירות המדינה היות שאין שום דחיפות במינויו.

הרמטכ"ל המכהן אביב כוכבי - "ככל שמשרה כזו התפנתה או צפויה להתפנות, יש לבחון את האפשרות להאריך באופן זמני את כהונתו של בעל התפקיד המכהן"

ברם, היועצים המשפטיים לממשלה, בדומה לשופטים בבית המשפט העליון, לא רק שאינם כפופים לשלטון החוק, הם פטורים גם מעולם של הכללים שהם עצמם קובעים. הרי הכללים האלו נועדו מלכתחילה להגביל רק נבחרי ציבור (שאינם נוטרי שלטון היוריסטוקרטיה) ומובן מאליו שמשפטנים יכולים להמשיך ולקבל החלטות שרירותיות ככל שליבם חפץ (ראו ניסים סופר, "שרי המלחמה – אישור מבצע צבאי כהחלטה שרירותית של יועצים משפטיים לממשלה").

למרבה הצער כבר התרגלנו לכך ששרירותיות היא אחד המאפיינים הדומיננטיים של שלטון היוריסטוקרטיה. התנהלותה של בהרב-מיארה היא רק המחשה אחת מיני רבות לכך. אבל יש לקח נוסף שאפשר ללמוד מהסיפור הנוכחי והוא שמוסר כפול הוא מאפיין דומיננטי של התומכים בשלטון היוריסטוקרטיה – אותו הם נוהגים לכנות "הדמוקרטיה המהותית", "שומרי הסף", "שלטון החוק" ועוד יופמיזמים כוזבים כגון אלו.

המוסר הכפול של התומכים בשלטון היורסיטוקרטיה

כאשר פוליטיקאים מבצעים מהלכים העומדים בסתירה לכאורה לכללים שקבעו משפטנים בשירות המדינה, תהיה התגייסות נרחבת של כל התומכים בשלטון היוריסטוקרטיה – בתוך שירות המדינה ומחוצה לו – כדי לסכל מהלכים אלו. בנוסף, משפטנים – בשירות המדינה ומחוצה לו – ימתחו ביקורת עזה על מהלכים אלו. ברם, אם היועצים המשפטיים לממשלה או שופטי בית המשפט העליון הם אלו שמבצעים את המהלכים העומדים בסתירה לכללים שקבעו משפטנים בשירות המדינה, לרוב יישמע קול דממה דקה מצידם של המשפטנים התומכים בשלטון היוריסטוקרטיה.

יש עשרות דוגמאות הממחישות את דפוסי ההתנהלות האלו אבל במאמר זה בחרתי להתמקד בדוגמא אחת שמלמדת באופן מאיר עיניים עד כמה "המוסר" של המשפטנים התומכים בשלטון היוריסטוקרטיה הוא מוסר כפול.

כאשר אמיר אוחנה מונה לשר המשפטים הוא החליט להחליף את מנכ"לית המשרד, עורכת הדין אמי פלמור, בעורך הדין אופיר כהן. אין חולק ששר יכול להחליף מנכ"ל כאוות נפשו על פי החוק. יתרה מזאת, מדובר במשרת אמון וככזו חשוב לתפקוד התקין של המשרד שהשר ימנה את איש אמונו. אולם, המינוי המדובר היה בזמן ממשלת מעבר ותומכי שלטון היוריסטוקרטיה התגייסו למלחמה נגד החלטתו של השר.

ב-25 ביולי 2019 מינה את אוחנה את כהן לתפקיד מנכ"ל משרד המשפטים ולמרות שהיועץ המשפטי לממשלה אישר זאת, הגישה התנועה למען איכות השלטון עתירה נגד המינוי עוד באותו היום (בג"ץ 5063/19). ב-18 באוגוסט הוציא בג"ץ צו ביניים המורה על הקפאת הליך מינויו וכניסתו לתפקיד של כהן עד להכרעה בעתירה. ב-21 באוגוסט הוציא בג"ץ צו על תנאי המורה למשיבים לתת טעם מדוע לא תבוטל החלטתו של שר המשפטים שהתקבלה בתקופה של ממשלת מעבר וערב בחירות, להפסיק את כהונתה של פלמור כמנכ"לית משרד המשפטים ומדוע לא ייקבע – ככל שפלמור תבהיר שהיא אינה מעוניינת להמשיך בתפקידה – כי בנסיבות של ממשלת מעבר ותקופת בחירות אין למנות את כהן לתפקיד מנכ"ל משרד המשפטים.

במהלך הדיון אף הבהיר השופט מזוז לנציגי המדינה כי "המהלך הזה על פניו לכאורה סותר כל שורה בטענות היועמ"ש ועומד חזיתית מול פסיקה ברורה של בג"ץ".

שופט בית המשפט העליון לשעבר מני מזוז, כיום יושב ראש הוועדה המייעצת למינוי בכירים בשירות המדינה

לאחר מתן הצו על תנאי הסביר עורך הדין אליעד שרגא, יושב הראש של התנועה למען איכות השלטון, עד כמה המינוי בממשלת מעבר בעייתי: "ברור שכל מה שקרה פה לא תקין, מילה אחת מהנחיית היועמ"ש לא קויימה. פלמור נזרקה מתפקידה בניגוד לדין וגם המינוי של עו"ד כהן נעשה שלא כדין והשופטים נזפו קשות במדינה"

אבל לא רק התנועה למען איכות השלטון התגייסה נגד המהלך של אוחנה אלא גם המכון הישראלי לדמוקרטיה ושלל משפטניו.

ב-24 ביולי, יום אחרי שפלמור סיימה את תפקידו ויום לפני שכהן מונה לתפקיד פורסם פוסט ביקורתי מטעם המכון הישראלי לדמוקרטיה: "הדחתה של מנכ"לית משרד המשפטים, אמי פלמור, על ידי שר המשפטים... אמיר אוחנה היא חסרת טעם ולא מועילה. על אף אישורו של היועמ"ש, ראוי לחזור להנחייתו הברורה לפיה בתקופת בחירות, יש להימנע מהחלפת מנכ"ל ובכירים אחרים... גם אם יחסי האמון בין השניים לקויים, לא ברורה רמת הדחיפות להחליף את משרת המנכ"ל, כאשר ידוע שבממשלת מעבר לא ניתן להוציא אל הפועל רפורמות או מהלכים משמעותיים. ראוי היה שאוחנה ימתין כחודשיים, ובמידה ויקבל את התיק באופן קבוע, יחליף את המנכ"ל...".

באותו היום מתח פרופ' מרדכי קרמניצר, עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, ביקורת עזה על כוונתו של אוחנה להחליף מנכ"ל למשרדו בזמן ממשלת מעבר: "שרים זמניים כאוחנה ודוד אמסלם הם שהצביעו בעד פיזור הכנסת וגזרו עלינו בחירות מיותרות ותקופה של קפיאה על השמרים מבחינת ניהול ענייני המדינה. בה־בשעה, הם מסרבים להשלים עם ההשלכות הטבעיות של מהלכיהם־שלהם — שימור הקיים והימנעות משינויים מהותיים בו".

אחרי הקפאת המינוי על ידי בג"ץ מתח גם פרופ׳ ידידיה שטרן, אז עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, ביקורת נוקבת על מינוי מנכ"ל חדש בממשלת מעבר: ״הקפאת המינוי של השר אמיר אוחנה על ידי בג"ץ מאששת את העובדה שאין הצדקה לפיטורי מנכ״לית משרד המשפטים לשעבר, אמי פלמור, ומינוי מנכ״ל חדש במהלך כהונה של ממשלת מעבר. אין ספק שיש כאן פגיעה במשילות, אשר גורמת לחוסר יציבות ופוגעת באמון הציבור במוסדות המדינה".

אבל זה היה אז, בממשלת מעבר של האנשים הלא נכונים. עכשיו אנחנו בממשלת מעבר של האנשים הנכונים, והתגובות של אותם גורמים הן אחרות לגמרי.

כך, למשל, התנועה למען איכות השלטון לא הגישה עתירה נגד מינוי רמטכ"ל בממשלת מעבר ולא הגישה עתירה נגד מינוי יושב ראש לוועדה למינוי בכירים בממשלת מעבר. בהקשר זה חשוב להזכיר ששר חדש יכול לפטר את מנכ"ל משרדו ביום בו הוא נכנס לתפקידו, אבל רמטכ"ל ממונה לארבע שנים ויושב ראש הוועדה למינוי בכירים ממונה לשמונה שנים כך שממשלת המעבר הנוכחית כפתה הר כגיגית על הממשלה הבאה – ולמרות זאת משפטני התנועה למען איכות השלטון לא עתרו נגד שני המינויים.

מילא שהתנועה למען איכות השלטון לא הגישה עתירה לבג"ץ אבל גם קולו של עורך הדין שרגא נאלם. למרות ש-"מילה אחת מהנחיית היועמ"ש לא קויימה" במינויים של הרמטכ"ל ושל יושב ראש הוועדה למינוי בכירים, שרגא לא מצא מילה אחת של ביקורת לומר על כך. אפשר לטעות ולחשוב שההגבלות על מינויים בממשלת מעבר לא ממש מעניינות את התנועה למען איכות השלטון ואת העומד בראשה, אלא רק הזהות הפוליטית של הממשלה הממנה מינויים אלו.

אליעד שרגא – "למרות ש-'מילה אחת מהנחיית היועמ"ש לא קויימה' במינויים של הרמטכ"ל ושל יושב ראש הוועדה למינוי בכירים, שרגא לא מצא מילה אחת של ביקורת לומר על כך"

המכון הישראלי לדמוקרטיה ומשפטניו אף הם הגיבו בשתיקה רועמת. פרופ' קרמינצר לא קרא בתקופת הבחירות הזו ל-"שימור הקיים והימנעות משינויים מהותיים בו" והמכון הישראלי לדמוקרטיה לא פרסם פוסט ביקורתי בנושא בפייסבוק.

אפילו פרופ' שטרן שכבר אינו חוקר במכון, לא טרח להסביר לציבור כי שני המינויים בזמן ממשלת מעבר הם "פגיעה במשילות, אשר גורמת לחוסר יציבות ופוגעת באמון הציבור במוסדות המדינה".

יחד עם זאת, אי אפשר לומר שהמכון הישראלי לדמוקרטיה לא הגיב בכלל בסוגיה זו. עוד לפני שהיועצת המשפטית לממשלה אישרה לגנץ למנות רמטכ"ל, התראיין יוחנן פלסנר, נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, אצל יעקב ברדוגו ואיתן אורקיבי ברדיו גלי ישראל, והסביר שם כי "מינויים בתקופת ממשלת מעבר... בוא נעשה הבחנה בין החוק לבין הנחיות בפסקי דין והנחיות היועמ"ש בעבר... החוק לא מטיל מגבלות כלשהן על ממשלת מעבר מצד שני, ובצדק, קיימות הנחיות של יועמ"שים... שככלל להימנע ממינויים בתקופת בחירות... אבל זו עמדת מוצא ובכל מקרה אין איסור מוחלט... על קיום מינויים". פלסנר הוסיף כי "באופן כללי, וזה נכון לדעתי, צריך לגלות ריסון ואיפוק ולהראות צורך חיוני... אבל במקרים בהם קיים צורך ממשי באיוש משרה שלא ניתן להותירה מיותמת, אז העובדה שאנחנו ניתנים בתקופת בחירות לא צריכה להביא למצב בו הרשות לא תתפקד".

ואז הוסיף פלסנר את דעתו הפרטית בנידון: "אני מאוד מקווה שאת הסיפור של מינוי הרמטכ"ל ישאירו מחוץ לפוליטיקה". לכך הגיב אורקיבי בתמיהה "אבל מה זה אומר להשאיר מחוץ לפוליטיקה? כן למנות זה פוליטי ולא למנות זה פוליטי" וברדוגו הזכיר לפלסנר שאולי גנץ בכלל לא יהיה שר הביטחון אחרי הבחירות. פלסנר השיב "אם אני לוקח צעד לאחור, אני לא רוצה להכניס את צה"ל לתוך הפוליטיקה. אני רוצה... שיהיה לנו רמטכ"ל שיש לו מספיק זמן להיערך לתפקיד. מספיק זמן לעשות את כל החפיפות". אורקיבי ענה לו "אני חושב שאם רוצים להימנע מפוליטיזציה של הצבא צריך להגיד שממתינים עם מינוי כזה דרמטי עד אחרי הבחירות. כל נגיעה בזה כרגע היא פוליטית" וברדוגו הוסיף "אפשר להאריך בשלושה חודשים לכוכבי". פלסנר הגיב לכך כי אם "פתאום עושים בזמן ממשלת מעבר איזה מין פוליטיזציה של הסיפור הזה, אז ברור שהיה צריך להתנגד בתוקף".

למרבה המזל ההתעקשות של גנץ למנות רמטכ"ל בזמן ממשלת מעבר כאשר האופוזיציה מתנגדת למינוי וכשיש אפשרות להאריך את כהונת הרמטכ"ל המכהן בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה – היא לחלוטין לא פוליטיזציה של המינוי בזמן ממשלת מעבר, אז ברור שעל נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה לתמוך בתוקף בכך ולהמציא ק"ן טעמים כדי להכשיר את השרץ.

בשולי הדברים מעניין לציין שחודש וחצי אחרי אותו ריאיון התכנסו בכירי מפלגת המחנה הממלכתי במכון הישראלי לדמוקרטיה כדי להציג לציבור את התוכנית לייצוב שיטת הממשל שגובשה יחד עם חברי המכון (פלסנר ציין מרכיבים מתוכנית זו בריאיון ברדיו גלי ישראל). אין שום פגם בכך שהמכון הישראלי לדמוקרטיה סייע לפוליטיקאי לגבש תוכנית לייצוב שיטת הממשל, אך כנראה שפלסנר וחבריו שכחו שלא ראוי לתת למפלגה להתכנס בתחומי מוסד א-פוליטי (לכאורה) כדי לערוך שם קמפיין בחירות.

אם לא היה להם מוסר כפול

עם כל הכבוד לתנועה לאיכות השלטון ולמכון הישראלי לדמוקרטיה, שיא המוסר הכפול שמור לשופט בית המשפט העליון לשעבר מני מזוז. מסתבר שהשופט שאמר על מינוי בממשלת מעבר כי "המהלך הזה על פניו לכאורה סותר כל שורה בטענות היועמ"ש ועומד חזיתית מול פסיקה ברורה של בג"ץ" לא התכוון שהכללים שקבעו היועצים המשפטיים לממשלה והפסיקה של בג"ץ חלים גם עליו.

ההשוואה בין התגובות למינוי מנכ"ל למשרד המשפטים בממשלת מעבר לבין התגובות של אותם גורמים בדיוק למינוי רמטכ"ל ויושב ראש הוועדה למינוי בכירים בזמן ממשלת מעבר מלמדת אותנו עד כמה לא עניינית הייתה הביקורת על מינויים בממשלת מעבר אז ועד כמה לא עניינית השתיקה כיום (על התמיכה המביכה במינוי רמטכ"ל בזמן ממשלת מעבר מצד הנשיא של המכון שהפך את המאבק במינויים בממשלת מעבר לעיקר מעיקריו, באמת חבל לשחת מילים נוספות).

ושוב אנו שבים ולמדים שאם לתומכים בשלטון היוריסטוקרטיה לא היה מוסר כפול, לא היה להם מוסר בכלל.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא