מינוי בכירים בשירות המדינה על ידי חברי הממשלה בימים שבשגרה ובממשלת מעבר

בתמונה .ממשלת ישראל ה-36, יוני 2021

סוגיית מינוי בכירים בשירות המדינה עולה כל כמה זמן לכותרות העיתונים על רקע חילוקי דעות בין הפוליטיקאים לבין המשפטנים בפקידות המדינה, או בין הפוליטיקאים לבין עותרים ציבוריים בשאלת כשירות או "סבירות" המינוי או אפילו אי-המינוי.

פעמים רבות, סמכות המינוי מוקנית לגופים הייצוגיים, אבל עליהם להיוועץ על פי דין בגורם המקצועי. במקום שחובת ההיוועצות תפורש כחובה לוודא שהמועמדים עומדים בתנאי סף מסוימים של כשירות, זו לעתים מתפרשת על ידי הגורם המקצועי כסמכות להכתיב לממשלה או לשר מינוי של אדם פלוני למשרה. זאת, אף במצבים בהם סמכות המינוי מסורה להכרעתם של השר או הממשלה על פי דין.

במאמר זה אני באה להעלות מספר שיקולים בנושא, ללא דיון בפרשות ספציפיות.

על הקשר בין אחריות השרים לבין סמכותם למנות בכירים

נשאלת השאלה מדוע החוק מקנה סמכות לפוליטיקאים למנות בכירים והאם לא עדיף למנות בכירים באופן מקצועי גרידא. כדי לענות על שאלה זו ראוי לחזור למושכלות היסוד של הדמוקרטיה. הממשלה נושאת באחריות משותפת כלפי המחוקק על ניהול ענייני המדינה בשיטה פרלמנטרית. שר נושא באחריות מיניסטריאלית לענייני משרדו (סעיף 4 לחוק יסוד: הממשלה).

ללא סמכות, אין אחריות. אם השר אינו רשאי למנות שכבה של אנשים עימם יוכל להיוועץ ודרכם יוכל לנהל, אין הוא יכול לקחת אחריות לניהול ענייני משרדו. ודוק: מעורבות הפוליטיקאי במינוי לא נועדה להביא לאפקטיביות רבה יותר בניהול ענייני המדינה. לכן, גם ראיות כי הדבר אינו תורם לאפקטיביות בניהול, אין בהן כדי לשנות (השוו מומי דהן, אפקטיביות הממשלה בישראל במבט בינלאומי משווה).

הטענה היא שהגורם הנושא באחריות צריך להיות גם בעל השליטה על מינויי המפתח שיש בהם כדי לקבוע את אופן ביצוע תפקידו. בשל האחריות המיניסטריאלית גם מקובל ששרים ממנים שכבה צרה אך בכירה של אנשים במשרות אמון שיסייעו להם לבצע את תפקידם הן בשיטות משפט נשיאותיות והן בשיטות משפט פרלמנטריות. זה אינו חלק מפשרה היסטורית כפי שנטען בארץ, אלא חלק מניהול תקין של דמוקרטיות (השוו "מינוי בכירים בשירות הציבורי").

על משרות אמון

איך נקבע כמה רחבה או צרה שכבת משרות האמון צריכה להיות?

כדי לענות על שאלה זו ראשית יש להבין כי התפיסה הבסיסית של שיטת המנהל הציבורי בדמוקרטיות שואפת להקנות לשירות המדינה אופי ממלכתי וא-פוליטי. בהתאם, מינויים במגזר הציבורי צריכים להיות מבוססים בדרך כלל על מתן הזדמנות שווה לכל בני החברה באמצעות הליכי מכרז או למצער ועדות איתור (ראו סעיפים 19 ו-21 לחוק שירות המדינה (מינויים)).

לעומת זאת, מינוי עובדים למשרות אמון נעשה ללא הליך תחרותי, והוא פטור כמעט לחלוטין מתחולת עקרון השוויון ונתון לשיקול דעת הנבחר הממנה. בשל הסטייה מעקרון השוויון, שכבת משרות האמון צריכה להיות שכבה בכירה וצרה.

כדי לענות על השאלה עד כמה צרה צריכה להיות שכבת משרות האמון, צריך לדעתי להבחין בין שיטה פרלמנטרית לבין שיטה נשיאותית. כעניין אמפירי, בשיטה פרלמנטרית יש פחות חילופי פקידים עם התחלפות השלטון בהשוואה לשיטה נשיאותית. כלומר, קיימת שכבה רחבה יותר של משרות אמון במשטר נשיאותי בהשוואה לשיטה פרלמנטרית.

לטענתי במאמר זה, במובן מסוים, ההפרדה בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת מושגת בשיטה פרלמנטרית על ידי עצמאות רבה יותר של הפקידים וזאת בשונה משיטה נשיאותית, בה ההפרדה מושגת על ידי בחירות נפרדות לרשות המבצעת. בשיטה נשיאותית, הרשות המחוקקת משמשת כבלם אפקטיבי על פעולת הרשות המבצעת, ככל שהרשות המחוקקת מצויה בשליטת מפלגה שונה מהמפלגה ששולטת בנשיאות. לעומת זאת, בשיטה פרלמנטרית הממשלה בדרך כלל שולטת דה פקטו ברשות המחוקקת, ולכן עצמאות הפקידות המקצועית מסייעת באיזון כוחה.

עצמאות הפקידים בשיטה נשיאותית היא במידת מה תוצאה של העובדה שהם משרתים שני אדונים (הרשות המחוקקת והרשות המבצעת), ובשיטה פרלמנטרית היא תוצאה של בירוקרטיזציה (התמקצעות ובידוד) של הפקידות. לפיכך, שכבת משרות אמון צריכה להיות מצומצמת יותר בשיטה פרלמנטרית בהשוואה לשיטה נשיאותית. המכהנים במשרות אמון אלה מפנים את מקומם עם התחלפות השלטון.

על יחסי הגומלין בין סמכות למנות לבין עצמאות שיקול הדעת המנהלי

מעבר להכרה בשכבת משרות אמון, חשוב לשמר את השילוב של מעורבות שרים עם פיקוח מקצועי על הליכי מינוי ופיטורי בכירים, על מנת לאזן בין מקצועיות לבין עקרון האחריותיות. השרים צריכים להיות מעורבים במינוי הדרג הבכיר בשירות המדינה שיש בפעולתו כדי להשפיע באופן משמעותי על יישום מדיניות הממשלה.

לטענתי במאמר זה, הלכות עצמאות שיקול הדעת המנהלי, ככל שמדובר בפקיד הכפוף היררכית לשר, התפתחו על רקע ההנחה שאין מקום להתערב בתוכן ההחלטה הספציפית של הגורם המנהלי, כיוון שבמידת הצורך ניתן לפטר את הגורם המחליט ולמנות אחר במקומו. ההיגיון הוא שפיטורין יביאו לחשיפת המחלוקת ולחשיפת שיקולים לא כשרים בקבלת החלטות על ידי השר וירתיעו אותו מנקיטת מהלך כאמור. הליך הפיטורין דומה למהלך של התגברות בהקשר של חקיקה ראשית (להרחבה על רעיון ההתגברות כרעיון של דיווחיות, ראו רבקה ווייל "על המגבלות האינהרנטיות על סמכות ההתגברות בחוקה הישראלית: סיפורה של ההתגברות מסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת דרך תיקונים רטרואקטיביים לחוקה וכלה בעקרונות העל"). הליך אפשרי אחר העומד בפני השר הממונה על ביצוע החוק, החולק על עמדת הפקיד, הוא של נטילת סמכות לצורך אותו עניין (סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה קובע ששר שממונה על ביצוע חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי מעין שיפוטי). גם כאן הנטילה חושפת את המחלוקת הציבורית ומאפשרת דיווחיות.

יש יחסי גומלין (trade-off) בין הסמכות למנות ו/או לפטר לבין עצמאות שיקול הדעת המנהלי ביחסי כפיפות מנהלית. אם לא נאפשר לשרים להיות מעורבים בהליכי המינוי והפיטורין, אז יהא מקום לבחון מחדש ולשנות מהיסוד את הלכות עצמאות שיקול הדעת המנהלי ככל שמדובר בפקידים הכפופים היררכית לשר (שופט בית המשפט העליון יצחק זמיר סבר שיש לבטל את הלכת עצמאות שיקול הדעת המנהלי ביחסים היררכיים. ממילא, לשיטתו, ההלכה אינה ריאלית כי ספק אם פקיד הכפוף היררכית לשר יכול להתעלם מעמדת השר לגופו של ענין. ראו יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב).

ככל ששוחקים את סמכות השר למנות ולפטר, יש מקום להעניק לו סמכות רחבה יותר להתערב בתוכן ההחלטות המנהליות. לחלופין, על הדין להתייחס לפקיד כרשות עצמאית בלתי-תלויה, שלא כפופה היררכית לשר בהחלטותיה המנהליות, על כל המשתמע מכך גם מההיבט הדמוקרטי. פקידים אלה נהנים בדרך כלל מתקופות כהונה קצובות, ויש לשקול אפילו לאסור על הארכת הכהונה בקדנציה נוספת, כדי להגביר את אי התלות של בעל המשרה. הם אינם מוחלפים עם חילופי השלטון והליך העברתם מהתפקיד אינו מסור לשיקול דעתו הבלעדי של הגורם הנבחר הממנה.

דמוקרטיה פרלמנטרית צריכה אפוא לשקול היטב מה אופי המשרה ואם הכרחי מההיבט הדמוקרטי שתהא כפופה היררכית לגורם הנבחר הממנה או שמא היא אמורה להיות דווקא בלתי תלויה בגורם הנבחר.

על מינויים בזמן ממשלת מעבר

האתגר הניצב לפתחי ממשלה במנותה בכירים מתעצם בתקופת ממשלת מעבר. לאור "הפלונטר" השלטוני בישראל, המשיכה הממשלה ה-34 לכהן במשך תקופה ממושכת כממשלת מעבר לאחר שלא הושבעה ממשלה חדשה בכנסת ה-21 ובכנסת ה-22. הממשלה ה-35 והממשלה הנוכחית כיהנו רק זמן קצר בטרם הפכו לממשלות מעבר בעצמן. לפיכך, ממשלות מעבר כיכבו במשך חלק ניכר משלוש השנים האחרונות.

ממשלת מעבר סובלת מגירעון דמוקרטי הנובע מאובדן אמון הכנסת בממשלה. פעולותיה עלולות לבטא בעיית נציג חמורה, הנובעת מכך ששיקוליה עלולים לכלול רצון לנקוט בפעולות קיצוניות כדי להטות תוצאות בחירות או שאיפה להכתיב מהלכים ואג'נדות לפני עזיבת השלטון אם הפסידה בבחירות (ראו רבקה ווייל "תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר").

הניסיון ההשוואתי וההיסטורי מלמד כי בתקופת ממשלות מעבר, ראשי מדינה נוטים לבצע פעולות פרטיזניות ומינויים סיטונאיים כדי להשפיע באמצעות המינויים על מדיניות גם מעבר לתקופת כהונתם. מינוי בתקופת ממשלת מעבר משקף מעבר לטובת ההנאה האישית לאדם שמונה גם ניסיון להכתיב אג'נדה לתקופה בה ראשי ממשלות המעבר לא יהיו עוד בשלטון. כך, למשל, פרשת מרבורי נגד מדיסון המפורסמת היא תולדה של ניסיון להציף את הרשות השופטת בשופטים המזוהים עם הפדרליסטים למרות ניצחון האנטי-פדרליסטים בבחירות.

הפסיקה בארץ בהקשר של ממשלת מעבר נקטה בעמדה שלממשלת מעבר יש סמכות כמו לכל ממשלה רגילה. עם זאת, בהפעילה את סמכותה, שיקול הדעת שלה מוגבל לעניינים שיש בהם צורך חיוני בעשיה, וגם אז רק במידתיות (עניין וייס, בג"ץ 5167/00). לאורך השנים, תרגמה הפסיקה מבחן זה כך שכל מבצע צבאי או משא ומתן מדיני לשלום הוא חיוני. אך, כמעט כל מינוי משמעותי, אפילו מקום בו אין לממשלה כלל השפעה על המינוי או כאשר השפעתה היא מועטה, הוא בעייתי. יישום זה של המבחן הביא לחוסר עקביות בעמדת הפסיקה, כפי שהראיתי בהרחבה במקום אחר (ווייל, "תקופת בין השמשות"). למעשה, התוצאות של הפסיקה היו אמורות להיות הפוכות: מינויים שאין בהם השפעה מכרעת לממשלה, היו צריכים להיות מותרים, ואילו פעולות של מלחמה ושלום היו צריכות להיות מוגבלות בתקופת ממשלת מעבר. בשנים האחרונות, היועץ המשפטי לממשלה הגמיש את המבחנים החלים על מינויים בתקופת ממשלת מעבר והקל על ביצוע חלק ממנויים אלה.

לדעתי, אמת המידה לפעולתה של ממשלת מעבר צריכה להיות מבחן הפעולות השוטפות, שנדחה על ידי הפסיקה. מבחן זה מסייע לזהות בתחומי המשפט השונים, כגון דיני חברות וקניין, פעולות חריגות לגביהן אנו חוששים לניצול לרעה של כוח הנציג בניגוד לאינטרסים של המיוצגים. הוא גם שכיח במשפט ההשוואתי להגדרת היקף שיקול הדעת של ממשלת מעבר. אני מבצעת היקש מהגדרת "הסדר ראשוני" בפרשת ועדת המעקב (ראו פסק דינו של המשנה לנשיא בית המשפט העליון מישאל חשין, עניין ועדת המעקב, בג"ץ 11163/03) כדי ללמוד מהן אמות המידה המתאימות לבחון מהי "פעולה שוטפת" לצורך פעולת ממשלת מעבר: "מקום שמדובר בפעולה בעלת השלכות ארוכות טווח, שמשליכה על מגזרים שלמים או אף על החברה בכללותה, שקיימת לגביה מחלוקת ציבורית עזה, שמשליכה על זכויות חוקתיות, שאינה הפיכה ואשר הכנסת הביעה את דעתה נגדה – אין מדובר בפעולה שוטפת" (ווייל, "תקופת בין השמשות"). אם אמת מידה של הסדרים ראשוניים יש בה כדי לתחום פעולת ממשלה רגילה, קל וחומר שיש בה כדי לתחום פעולת ממשלת מעבר.

במינויים בהם יש לממשלה השפעה מכרעת, עדיף על דרך הכלל להסתפק במינויים זמניים על פני מינויי קבע בתקופת ממשלת מעבר כדי לאפשר לממשל שייבחר לקבוע את המינוי. זאת, על אף הקושי הטמון בכך שהממונה הזמני מייחל למינוי קבע ולכן בתקופת הביניים עשוי להיות בעל מוטיבציית יתר לרצות את הפוליטיקאים המכהנים. סיכון זה מתאזן ככל שבעל התפקיד לוקח בחשבון כי השלטון עשוי להתחלף בקרוב בבחירות ולכן כדאי להיות מקצועי, ולא מוטה. ההשפעה המכרעת של הממשלה על המינוי בדרך כלל מהווה אינדיקציה לכך שמדובר במינויים בהם רכיב דומיננטי של התפקיד הוא ביצוע מדיניות הממשלה. כשמדובר במינוי שאינו שוטף אך חיוני, או כאשר המינוי הקבוע מתעכב באופן לא סביר, אזי ראוי לבצע את המינוי בתקופת ממשלת מעבר תוך שיתוף האופוזיציה בתהליך המינוי או להמתין להסכמת הפרלמנט הנכנס למינוי.

מאמר זה מסביר אפוא מדוע שיטה פרלמנטרית מאופיינת בשכבה צרה יותר של משרות אמון, שאיושן מסור לשקול דעתו של הנבחר. הוא מסביר מדוע הפקידות זקוקה להגנות רבות יותר בשיטה פרלמנטרית כדי ליצור אותה עצמאות מקצועית המושגת בשיטה נשיאותית באופן מבני, כשהפקידות משרתת שני אדונים המתחרים על הכוח השלטוני. הוא טוען לקיומם של יחסי גומלין בין עצמאות שיקול הדעת המנהלי ביחסים היררכיים לבין הסמכות למנות, לפטר וליטול סמכות מנהלית. שיקולים אלה מקרינים על האופן בו יש לנהוג במינויים בתקופת ממשלת מעבר, כשהסמכות למנות סובלת מגירעון דמוקרטי חמור בשיטה פרלמנטרית.

הדברים נאמרו בהרצאה שהתקיימה ביום 4 בפברואר 2020 במסגרת מפגש פתיחה של קבוצת העבודה במשפט מנהלי, פורום משרד המשפטים-אקדמיה. תודה ליואב דותן ולאדם שנער על הערותיהם בעל פה ובכתב באותו מועד ולשני שניצר על העריכה.

פרופ' רבקה ווייל היא מומחית למשפט חוקתי בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' רבקה ווייל ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו רבקה ווייל, "על מינוי בכירים והלכות עצמאות שיקול הדעת המנהלי בשיטה פרלמנטרית", ICON-S-IL Blog‏, 6 בדצמבר 2020