לשפוט את העבר – איך מיישבים בין החקירה המשפטית למחקר ההיסטורי?

בתמונה קליאו, המוזה של ההיסטוריה, בפסיפס ויכטן בלוקסמבורג

הזדמנויות לעבודה משותפת של משפטנים והיסטוריונים, וכתוצאה מכך לחיכוך ביניהם ולבחינה משווה של דרכי חשיבתם, עבודתם ומסקנותיהם, אינן מרובות. משפטנים אינם מרבים לעסוק בעבר ולחטט בנבכיו ואילו ההיסטוריון, אם הוא עושה נאמנה את מלאכתו, משתדל להתרכז בחשיפת עובדות ובניתוח תהליכים ולהימנע משיפוט, שאותו עליו להשאיר לקוראיו.

הדברים הבאים נובעים במידה רבה מפרשות שבהן הצטלבו דרכי החקירה המשפטית עם אלו של המחקר ההיסטורי: משפט קסטנר, ועדת החקירה הממלכתית בנושא חקירת רצח ארלוזורוב, משפטו של איוון דמיאניוק, משפט הדיבה של משה סבוראי נגד אנשל שפילמן, ועדת החקירה הממלכתית והדיונים המשפטיים בפרשת היעלמם של ילדי תימן, משפט הדיבה של ותיקי חטיבת אלכסנדרוני נגד תדי כ"ץ בפרשת הטבח שלא היה בטנטורה (ראו יואב גלבר, "'הטבח בטנטורה' – היסטוריה מושתקת או פייק ניוז?"). כל אלה מעוררים מחשבות על הזיקה בין המשפט לבין ההיסטוריה ועל יכולתה המוגבלת של הדיסציפלינה המשפטית להתמודד עם העבר. כוחם של הדברים יפה גם לסרטים דוקומנטריים מבוססי עדים, כמו הסרט המדובר לאחרונה על טנטורה שלמעשה איננו דוקומנטרי אלא תעמולתי וערוך בצורה מגמתית, סלקטיבית ומוטה, שעליו כתבתי ודיברתי במקומות אחרים.

בין משפט להיסטוריה

בירורים משפטיים (למעט אלה המכוונים להכרעות עקרוניות ולמניעה) ומחקרים היסטוריים עוסקים בבחינה ביקורתית של מה שהיה, ובכך, למעשה, מסתיים בסיסם המשותף. ההבדל העקרוני והחשוב ביותר ביניהם נוגע למקור הסמכות ולמסגרת: הבירור המשפטי שואב את סמכותו מן החוק, תוחם על פיו את מסגרתו ומלווה בסנקציות. ההיסטוריוגרפיה אוטונומית (ולכן אינה מחייבת וקביעותיה אינן מלוות בסנקציות) וכתיבתה נתחמת על ידי הנגישות למקורות. הבדל מהותי נוסף הוא סופיות ההליך המשפטי (למעט מקרים חריגים של משפטים חוזרים, כמו במקרה של המשפט החוזר לרומן זדורוב) לעומת האפשרות לקיים דיונים חוזרים ונשנים בסוגיות היסטוריות על סמך מקורות חדשים שנתגלו, פרשנויות שונות של עובדות ידועות או גישות קונספטואליות חדשניות. הבדל נוסף קיים בממד הזמן: בעוד שטווח הזמן של נשואי הבירור המשפטי נמדד על פי רוב בחודשים, או בשנים יחידות, המחקר ההיסטורי מתחיל על פי רוב כעבור עשרות שנים.

כתוצאה מהבדלים יסודיים אלה, קשה ליישב בין דפוסי החשיבה המשפטית לדפוסי החשיבה ההיסטורית. המשפטן מתלבט בין עקרונות הדין והצדק ובצורך למזגם ולעשות דין-צדק, ולעומתו מתלבט ההיסטוריון בשאלת קיומה של אמת אובייקטיבית וחותר להגיע אליה. הדיון המשפטי מסתיים בפסיקה או בפשרה, ואילו המחקר ההיסטורי משאיר שאלות פתוחות. המשפטן עוסק באירוע לגופו ומבודד אותו מהקשריו, ואילו ההיסטוריון מחפש דווקא את ההקשרים הרחבים ביותר שבהם התרחשו האירועים על מנת להבינם נכונה ולזהות את התהליכים המרכזיים.

התלבטותם של השופט בין הדין לבין הצדק ושל הפרקליט בין האמת לבין חובתו ללקוח ממוסגרת בכללים פורמליים של חשיבה פרוצדורלית וסכולסטית. דיני הראיות מכתיבים את הטיפול בעובדות מבחינת נטל ההוכחה, אמצעי ההוכחה וקבילותם, שיקול הדעת של השופט קובע את הרלוונטיות שלהן ותקדימים קובעים את כשרותן המשפטית. דיני הראיות שלנו נוקשים במיוחד בהיותם לקוחים משיטת המשפט האנגלו-סקסית המבוססת על מושבעים, למרות שבניגוד לבריטניה ולארצות הברית יושבים אצלנו בדין שופטים מקצועיים.

בניגוד למגבלות המוטלות על המשפטן, ההיסטוריון נהנה מחירות רבה בבחירת העובדות הנראות לו רלוונטיות, בהבהרת הסתירות וביצירת הקשרים ביניהן. הוא מחויב לאמת בלבד וצריך לשכנע את קוראיו או שומעיו באמת "שלו". התלבטותו העיקרית נובעת מריבוי האפשרויות העולות במהלך חיפושיו אחרי סיבות ומסובבים ומן הקושי בזיהוי הקשרים ביניהם.

נקודת המוצא בבירור המשפטי של עובדות שנויות במחלוקת, על מעלותיה וחסרונותיה, היא האנשים החיים. כללי הפרוצדורה ודיני הראיות מקנים לעדים משקל מרכזי. הממצאים האחרים, כגון חוות דעת של מומחים, חפצים, ממצאי מעבדה או מסמכים, מוגשים באמצעותם ורק משלימים את דבריהם. ההיסטוריונים, לעומת זה, משוללי גישה לעדים. לאלה מהם העוסקים בהיסטוריה בת-זמננו, שיש לה עדיין עדים חיים, אין סמכות לחקור אותם ולחייבם לומר את האמת. לפיכך פיתחה ההיסטוריוגרפיה טכניקות אחרות של מחקר, המבוססות בראש וראשונה על ניתוח פילולוגי וטקסטואלי של מסמכים.

התמודדות המשפט עם ההיסטוריה

הדיסציפלינה המשפטית משתדלת, כאמור, להימנע מהתמודדות עם העבר ככל שהוא הולך ומתרחק מאתנו. ואולם, ההנמקה המקובלת להימנעות מעיסוק בעבר אינה מודה במגבלותיה של הדיסציפלינה, אלא טוענת לחוסר עניין ב-"היסטוריה". ביטויה הוא עקרון ההתיישנות, החלה כעבור תקופות זמן קצובות בחוק על הדיון בעבירות ובפשעים מסוגים שונים ועל תביעות אזרחיות. הטעם לקציבת תקופות התיישנות שונות במשפט הפלילי הוא מידת החומרה של העבירות הנדונות, ולא הקושי לבררן בכלים המשפטיים המקובלים.

חריגה מוצהרת בולטת מעקרון ההתיישנות היא החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, הקובע כי על פשעים על פי הגדרתו לא תחול התיישנות. הטעם לחריגה הוא חומרתם היוצאת מן הכלל של הפשעים והיא הביאה את המערכת המשפטית פעמים אחדות להתמודדות יזומה עם סוגיות היסטוריות כבדות משקל וטעונות הנוגעות לשואה ולספיחיה. 42 יהודים ושלושה לא יהודים נשפטו במדינת ישראל על פי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם. מקצתם זוכו וגזרי הדין במקרים שהסתיימו בהרשעה נעו בין שנות מאסר בודדות לבין עונש מוות. למעט משפט דמיאניוק, לא נערכו משפטים על סמך חוק זה מאז סוף שנות ה-60. המחוקק לא נתן בשעתו את הדעת לבעיות שיתעוררו בעתיד באכיפת החוק ובמיצוי הדין, כפי שעלו על הפרק בעת משפט דמיאניוק ובדיון בערעור על הרשעתו. הפיאסקו של משפט זה, שאפשר היה לצפותו מלכתחילה, סיים ככל הנראה את תפקידו של החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם ואת הסטייה מעקרון ההתיישנות.

לעתים מתמודדת המערכת המשפטית עם סוגיות היסטוריות שנכפות עליה גם בלי כוונה. כר נרחב להתמודדויות כאלו הם משפטי דיבה היסטוריים. עקרון ההתיישנות אינו תופס כאן, מכיוון שהמועד הקובע הוא זמן פרסום לשון הרע ולא זמן התרחשותם של הדברים בפועל. כך, למשל, דיבות יכלו להיאמר על ידי מלכיאל גרינוולד בשנת 1954 או, כביכול, על ידי אנשל שפילמן בשנת 1989, ולכן לא חלה עליהן התיישנות, אך הבירור המשפטי עסק במה שקרה או לא קרה בשנים 1944-1942 ואין בידי בית המשפט כלים מתאימים להתמודד עם סוגיות כאלו.

במקרה אחר ממשלת ישראל היא שיזמה חקירה בסוגיה היסטורית בת 50 שנה, והקימה באפריל 1982 ועדת חקירה ממלכתית לברר את פרשת רצח חיים ארלוזורוב ביוני 1933. בדומה לכך מינתה הממשלה ועדה ממלכתית לחקור את פרשת היעלמותם של ילדי תימן בשנים 1954-1948. ועדת חקירה ממלכתית אמנם איננה בית משפט והיא כבולה פחות ממנו למסגרת דיני הראיות (ראו בהמשך), אך היא פועלת מתוקף חוק, מונהגת על ידי שופט ולכן עובדת בכללים דומים ועל פי אותם עקרונות ודפוסי חשיבה.

ניסיון שנעשה על ידי בית משפט לקבוע מסקנה פוזיטיבית נחרצת בפרשה היסטורית טעונה, פרשת השמדתם של יהודי הונגריה, זכור בשל התבטאותו האומללה של השופט בנימין הלוי על ישראל (רודולף) קסטנר כי "מכר את נשמתו לשטן". פסק דינו של השופט הלוי היה אומלל ומעוות כמו התבטאותו. הוא נדחה כבר בשעתו על ידי שופטי הרוב בבית המשפט העליון, והפרשה הועמדה באור שונה על ידי כל המחקרים ההיסטוריים שהתפרסמו לאחר מכן, הן בשאלת השמדתם של יהודי הונגריה הן בשאלת מעורבותה של הנהגת היישוב והתנועה הציונית בניסיונות להצלתם.

ועדת החקירה לרצח ארלוזורוב אמנם קבעה מי לא רצח את ארלוזורוב, אך לא היו לה כלים ואף לא סמכות לקבוע מדוע וכיצד נרצח ועל ידי מי. הסוגיה נותרה אפוא פתורה למחצה בלבד. היא לא הוסיפה כמעט דבר על מה שנחשף במחקרו ההיסטורי של שבתי טבת ששימש זרז להקמת הוועדה. בסך הכול הציג טבת תמונה דומה והגיע למסקנות דומות ואולי אף מבוססות יותר, אך כדרכם של היסטוריונים – פחות נחרצות.

התנגשות דיסציפלינות – משפט סבוראי נגד שפילמן

השופט אליהו וינוגרד, נשיאו לשעבר של בית המשפט המחוזי בתל אביב, ישב בדין במשפט שבו תבע משה סבוראי את אנשל שפילמן בגין הוצאת לשון הרע. הוא קבע בפסק דינו מה לא גרם לגילוי מקום מחבואו של "יאיר" על ידי הבולשת המנדטורית ולהריגתו, ועל סמך קביעה זו הרשיע את שפילמן בהוצאת דיבה וחייב אותו בתשלום פיצויים. עדיין נותרנו עם התעלומה הבלתי פתורה כיצד בכל זאת איתרו הבריטים את המחבוא בכתובת המסוימת הזו, וההסבר שנותן לכך פסק הדין מתבסס על השערות וסברות בלבד.

פסק הדין של השופט וינוגרד ראוי לעיון מעמיק. הוא מעלה בחריפות את הניגודים העקרוניים בין החשיבה המשפטית לבין זו ההיסטורית, בין ההסתמכות על עדים לבין ההישענות על מסמכים או, כדברי השופט, בין "האמת המשפטית" לבין האמת ההיסטורית שהוא מפקפק בקיומה.

אחת משתי השאלות המרכזיות שבהן עסק הדיון המשפטי היתה נסיבות הירצחו של "יאיר" על ידי הבולשת הבריטית (מחלקת החקירות הפליליות של משטרת המנדט) ב-12 בפברואר 1942. עילת התביעה היתה קלטת זיכרונות שהקליט שפילמן בשביל מוזיאון לח"י בבית "יאיר", ובה אמר על סבוראי בין השאר:

"היה לו מצפון לא נקי... אמו של 'ישקה' [יעקב לבשטיין-אליאב] באה לבקרם פצועים בבית החולים ביפו. שוטר אחד עמד בצד תמיד כדי לשמוע מה שהם היו מדברים. משה ניגש לאמו של ישקה ואמר לה שתמסור דרישת שלום לאשתו ולאורח. השוטר כנראה הבין עברית, וכאשר אמו של "ישקה" הלכה עקבו אחריה, אבל היא לא ידעה את הכתובת. בפעם הבאה נאמרה לה גם הכתובת וככה, כנראה, גילו את החדר בו הוסתר 'יאיר'".

על כך, ועל דברים שאמר שפילמן בגנותם של אסירי לח"י הוותיקים בבית הסוהר בירושלים (וסבוראי ביניהם), אותם פגש כאשר הצטרף אליהם כעבור שנים אחדות בכלא, תבע אותו סבוראי על הוצאת לשון הרע. הדברים הוקלטו בסוף שנות השמונים והמשפט התקיים בתחילת שנות התשעים, אבל שאלות המפתח בדיון המשפטי היו באיזו שעה בדיוק ב-12 בפברואר 1942 ביקרה גב' לבשטיין בבית החולים ביפו, ובאיזו שעה בדיוק הגיעו הבריטים לבית ברחוב מזרחי 8/ב שבו הסתתר "יאיר".

השופט וינוגרד הבהיר בפתיחה להכרעת הדין את גישתו לשאלה:

"היות האירוע נשוא המשפט בעל משמעות היסטורית אינו הופך אותי בהכרח להיסטוריון ואינו מקנה לי, לא את הכלים של היסטוריון ולא את הגישה של היסטוריון לבחינת האירוע... היסטוריון יכול להסתמך גם על דברים שנאמרו שלא על פי כללי הראיות... שופט חייב, בכל מקרה, ועל-אחת-כמה-וכמה בנסיבות משפט כזה, להיזהר מלהסתמך על דברים שאינם עומדים באמות המידה המגבילות... שכן אם ייפרצו סייגים אלה לא תהיה שום אפשרות של הערכה משפטית של הראיות... לא אנהג במשפט זה אחרת מאשר בכל משפט אחר, בו על השופט לקבוע את 'האמת' אך ורק על פי הראיות הכשרות שהובאו בפניו על ידי הצדדים ולא מעבר לכך. אין זו האמת הצרופה – אם בכלל אפשר להגיע אליה. אך זו 'האמת' המשפטית שבתיק זה... שבה השתכנעתי על פי הערכתי את עדויות העדים, על פי התרשמותי מעדויותיהם, על פי השוואתן של הראיות זו לזו והסיוע שניתן, או שלא ניתן, להסתייע בו מראיה או עדות אחת לחברתה".

מקצת דמויות המפתח שיכלו להעיד על שעת הביקור בבית החולים כבר לא היו בחיים בעת קיום המשפט (גב' לבשטיין ויעקב אליאב-לבשטיין, וכפי הנראה גם השוטר הבריטי והממונים עליו שקיבלו את דיווחו). הצדדים נזקקו אפוא לעדי שמיעה, כגון דוד שטרן, אחיו של "יאיר", שהביא גרסאות בשמם של אליאב-לבשטיין ואמו, שלא תאמו זו את זו. סבוראי, העד הישיר היחיד למה שהתרחש בבית החולים, טען בתצהיר שהגיש לבית המשפט כי גב' לבשטיין הגיעה אל בית החולים בין 1015 ל-1030. ואולם בספר זיכרונותיו שנכתב כמה שנים קודם לכן ושהסתמך על יומן שכתב בעת שבתו בכלא בשנות הארבעים, הוא כתב פעם אחת שהביקור התקיים בשעה 10:00 וכעבור עמוד אחד — "זמן מה אחרי 10:00".

לגבי עיתוי האירוע השני, הפריצה לבית ברחוב מזרחי, טען בתצהירו סבוראי שלא נכח במקום שכן היה עצור בבית החולים, כי היא התבצעה בשעה 09:15 ולכן לא יכלה להיות תוצאה של פליטת הפה שלו בשעה 10:00 או זמן מה לאחר מכן.

העדים שהופיעו בבית המשפט מטעם התביעה טענו שיאיר נרצח לפני השעה 10:00. עדי ההגנה טענו שהאירוע התרחש בסביבות השעה 11:30. איש משתי הקבוצות, למעט טובה סבוראי, לא נכח במקום, אך לאחר ששמע את אלה ואת אלה וניתח את עדויותיהם קבע השופט שהרצח אירע בסביבות השעה 09:30.

טובה סבוראי טענה שהקצין הבריטי תומאס וילקין הגיע לדירתה, בחברת שני בלשים נוספים, בין 09:00 ל-09:15 והסתמכה על "השעון על השידה שהורה 09:40" כאשר הסתכלה עליו. בתצהיר שנתנה לעורך דין בשנת 1952, כאשר זיכרונה היה טרי יותר, ציינה שווילקין הגיע לדירתה בשעה 11:00. ההסבר שנתנה לסתירה היה, גם לדעת השופט וינוגרד, דחוק למדי. עדים אחרים חישבו את הזמן במשוער על פי השעה בה זכרו כי שמעו את ההודעה ברדיו (גב' רוני זמיר, אלמנתו של "יאיר"), או על פי מועד ביקורו של וילקין במשרדם לאחר הרצח (יצחק ברמן) והקישו מכך על שעת הרצח. עדויות השכנים נעו על טווח זמן שבין השעה 09:00 לשעה 12:00. מקצתן נשענו על מה שראו מחוץ לבית, ואחרות על שמיעת הירייה שהרגה את "יאיר".

לא מצאתי שמישהו מן העדים שהעידו על לוח הזמנים נשאל אם היה ברשותו שעון ואיזה. ואולם, מה שנראה מובן מאליו לשופטים ועורכי דין בשנות התשעים, כשלכל אדם שעון על פרק ידו השמאלית, לא היה מובן מאליו אז, ולדעתי היה טעון בירור. אני מרשה לעצמי להטיל ספק אם לכל העדים שהעידו על השעה המדויקת היו בכלל שעונים, או אם הדבר הראשון שעלה בדעת בעליו של שעון כיס לאחר ששמע ירייה היה להוציא את השעון מכיסו ולראות מה השעה.

קביעת לוח זמנים בהפרשים דקים כאלה בעייתית גם כאשר דנים באירוע מן העבר הקרוב מאוד. קשה להכריע בה גם כאשר מסתמכים על ממצאים מעבדתיים ונתיחות שלאחר המוות, שבדרך כלל מגדירות טווחי זמן של "בין לבין". קל וחומר שקשה להכריע בשאלה כזו ממרחק של 50 שנה. במשפט דמיאניוק, שהושקעו בו מאמצים ואמצעים גדולים בהרבה, התקשה בית המשפט בקביעת מועדים אפילו במושגים של שנים וחודשים.

שאלה רלבנטית נוספת היתה אם הבריטים גילו את מחבואו של "יאיר" באקראי, אגב מבצע חיפוש שגרתי (שכמותו עדיין לא נערכו בתקופה ההיא), או בעקבות המידע שהשיגו כתוצאה מן הביקור בבית החולים. השופט קבע שהגילוי היה מקרי בהסתמכו על: (א) עדויות של שכנים לפיהם נראו שוטרים בסביבה משעות הבוקר המוקדמות. (ב) העובדה שרק שלושה שוטרים הגיעו לדירת סבוראי ולא כוח גדול, כמו במבצע יזום המתקיים היום לשם מעצר מבוקש בכפר ערבי.

לדעתו של וינוגרד די היה בכך כדי לקבוע שהיה זה חיפוש שגרתי שלא התבסס על ידיעה מפורשת שהמבוקש מספר אחד של לח"י מסתתר בדירה, שכן לו ידעו זאת היו באים בכוח גדול יותר. המשפטנים שהיו מעורבים בדיון לא העלו על דעתם שיש לשאול כיצד נהגו הבריטים לבצע מעצרים בתקופה ההיא. בדיקה כזו היתה מראה שמעצרו של "יאיר" לא חרג משיטת העבודה המשטרתית שהיתה מקובלת אז. כמו בעניין השעון, השליכו המשפטנים את מושגי תקופתנו – כאשר מעצר יזום של מבוקשים הופך למבצע צבאי שמפקד עליו מפקד אוגדה – על התקופה הנדונה.

על סמך הופעתו של וילקין בחברת שני שוטרים בלבד בדירת סבוראי, ועל סמך הכרעתו בעניין לוח הזמנים של אירועי היום ההוא, הרשיע השופט את שפילמן בהוצאת לשון הרע על סבוראי בעניין רצח "יאיר" (שפילמן נפטר חודשים אחדים לאחר מתן פסק הדין, עוד לפני הדיון בערעור שהגיש). עם כל הכבוד ל-"אמת המשפטית" של השופט, אני טוען שפסק הדין חטא לאמת ההיסטורית, וכתוצאה מכך גם לצדק. אם בית משפט אינו יכול להתמודד עם העבר בכלים המתאימים לעבר עליו להודות בקוצר ידו, ולא לכפות כללים שאינם הולמים את העניין הנדון ומביאים לעיוות דין ולאי-צדק.

מול השקלא וטריא בפסק הדין בעניין העדים ומהימנותם, והסברות על תוכניותיהם, מניעיהם ומעשיהם של הבריטים ביום ההוא, קיים תיעוד בריטי רשמי, מגוון ומפורט, המתאר את אירועי היום ההוא. הקצינים הבריטים לא היו אז ואחר כך צד להשמצות ההדדיות בין חברי לח"י. הם לא תיארו ולא יכלו עוד לתאר לעצמם או להבין את משמעותו ההיסטורית של האירוע שהתבררה רק מאוחר יותר. הם התייחסו אליו כאל אירוע משטרתי-ביטחוני רגיל ולא הייתה להם כל סיבה לטשטש את לוח הזמנים או לתאר את הנסיבות בצורה כוזבת למעט, אולי, העלאת הטענה ש"יאיר" נורה בשעת ניסיון בריחה, טענה שלגביה יש בהחלט מקום לפקפק בגרסתם.

הגרסה הבריטית על השתלשלות האירועים שהובילה לרצח "יאיר" מוצגת בפירוט רב בדו"ח בן עשרה עמודים שכתב ביום האירוע מפקד משטרת ארץ ישראל, אלן סונדרס. הוא תיאר את השתלשלות האירועים בפירוט רב, שחזר במדויק את לוח הזמנים וציין במפורש שהקצין וילקין יצא למקום בעקבות דיווח שנתקבל מן השוטר שומע העברית ששמר על שני עצורי לח"י בבית החולים ביפו לאחר ביקור אמו של אחד מהם. הדו"ח אינו מותיר כל מקום לספק באשר לקשר בין שני האירועים ומאשר לחלוטין את דבריו של שפילמן.

הדו"ח של סונדרס לא התקבל על ידי בית המשפט, משום שלא ענה על דרישות הפרוצדורה המשפטית. דיני הראיות דורשים שעד יגיש את המסמך ויעיד על אמיתותו – אחרת דינו כדין עדות שמיעה שהיא פסולה כראיה (מלבד חריגים לפי דין). דרישה זו, שטעמה מובן בדרך כלל (אף כי התקבלה בעדויות אחרות במשפט ההוא), אינה אפשרית במסמך בן 50 שנה. לא ניתן היה, כמובן, להביא לעדות את סונדרס עצמו או מישהו אחר שהיה מעורב בהכנתו של הדו"ח או מכותב בתפוצתו, שהיו כולם שוכני עפר.

פתרון לסטייה מן הדרישה הזו יכול להימצא במסגרת הכלל של "תעודה ציבורית כראייה לאמיתות תוכנה" (לפי סעיף 29 בפקודת הראיות). בשנים האחרונות נדמה שישנה נטייה להגמיש את הכללים בקבלת "תעודות ציבוריות" כראיות, אך הניסיון המצטבר נוגע בעיקר לתעודות כגון כתבי מינוי והרשאה, תצלומי אוויר, רישומים של פקידי ציבור המשמשים אסמכתא לתביעת זכויות למיניהן (ירושות, זכויות במקרקעין וכיוצא באלו) ולא לעניינים בעלי משמעות היסטורית.

מ-"תעודה ציבורית" נדרש לענות על ארבעה תנאים כדי לשמש ראיה לאמיתות תוכנה: (א) המסמך נעשה על פי חובה ברורה לחקור את העובדות שפורטו בו ולרשום אותן; (ב) המסמך מתייחס לעניין ציבורי; (ג) המסמך נועד להישמר לעתיד; (ד) המסמך נועד להיות פתוח לעיון הציבור.

הבעיות המטרידות את בית המשפט בסוגיה זו הן: (א) האם עצם היותו של המסמך "ציבורי" מעידה על אמיתות תוכנו, ולכן עושה אותו חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה; (ב) מה משקלו של מסמך כזה בכלל הראיות ומול ראיות מסוגים אחרים.

דו"ח סונדרס אמנם עונה על כל ארבעת התנאים הנזכרים, אך המסמך שהוגש לבית המשפט לא היה המסמך המקורי, שלא שוחרר עדיין ושאינו נגיש לציבור במשרד הרשומות הציבוריות (Public Record Office) בלונדון, אלא העתק שנעשה בזמנו על ידי הש"י וששמור בארכיון תולדות ההגנה בתל-אביב. בשנות המנדט הועתקו על ידי סוכנים, על פי רוב פקידים יהודים בשירות ממשלת המנדט, הצבא הבריטי או משטרת ארץ ישראל, ומאוחר יותר גם צולמו, עשרות אלפי מסמכים בריטיים השמורים כיום בארכיון ההגנה, בארכיון הציוני, בארכיון צה"ל ובמקומות אחרים. העתק זה אינו חריג ומיוחד למעט, אולי, שגיאות הדפסה, שכמותן אפשר למצוא גם במסמכים מקוריים ואין הן משפיעות על תוכן המסמך או משמעותו. מבחינה היסטורית ההעתק כשר לגמרי. למעשה, הוא עונה בעצמו על ארבעת התנאים הנזכרים לעיל. יחד עם זה, אפשר אולי להבין את המעצורים לקבלו כראיה משפטית, בעיקר בגלל משמעויות תקדימיות שיכולות להיות לכך בתחומים אחרים.

לעומת זה, קשה לעכל את דחייתן של שתי תעודות נוספות החוזרות בקיצור על הנאמר בדו"ח של סונדרס ומציינות את העובדות הרלבנטיות לשתי השאלות שנדונו במשפט: לוח הזמנים והקשר בין שני האירועים. מדובר בדו"ח היומי השגרתי שנשלח למחרת ממפקדת הצבא הבריטי בארץ אל משרד המלחמה בלונדון, ובסיכום המודיעין השבועי של המפקדה שנשלח ללונדון כעבור ימים אחדים. בשני המקרים מדובר בתצלומי התעודות הבריטיות המקוריות השמורות במשרד הרשומות הציבוריות. לא נמצאו עדים שיעידו על נכונות תוכנן שכן התעודות הן מברקים שאינם נושאים חתימת יד. אף על פי כן, מהימנותן בהשוואה לזיכרונם בן 50 השנה של העדים, לנגישותם של האחרונים לאירועים ולמידת מעורבותם האישית בפרשה הנדונה מכריעה את הכף ככל שמדובר בחקר האמת.

אפשר היה במקרה הנדון להיעזר בהיסטוריון כעד מומחה כפי שמקובל בעת שבית המשפט עוסק בסוגיות טכניות, רפואיות או מתחום מדעי הטבע. אף אחד מן הצדדים לא ביקש זאת מפני שמשפטנים אינם מודים בדרך כלל בקוצר ידם להתמודד עם העבר ואינם רואים בהיסטוריונים "מומחים" במשמעות המקובלת במשפט. חריגים מן הכלל הזה היו במשפטיהם של אייכמן ושל דמיאניוק, והופעתם של ההיסטוריונים בהם היתה בעיקרה לצרכים דידקטיים ולא מטעמים משפטיים טהורים. הופעתו של היסטוריון כעד מומחה במשפט לח"י לא היתה משנה הרבה, כי ממילא היה חייב להסתמך בדבריו על ראיות קבילות, שכבר ראינו שלא ניתן היה להגישן, ובסופו של דבר יעדיף בית המשפט בדרך כלל את העדות הישירה על העדות התיאורטית.

השפעת הזמן על העד ועל עדותו

התעכבתי בהרחבה על משפט סבוראי נגד שפילמן, ולא על משפט דמיאניוק או על משפט קסטנר, שגם בהם עלו שאלות מעין אלו, דווקא בגלל היותו משפט רגיל, ללא מגמות דידקטיות. הוא ממחיש את ההתנגשות בין החשיבה הפרוצדורלית לבין החשיבה הסיבתית והנסיבתית, ואת התקלות הנובעות מהעתקת דפוסים של חשיבה מן הסוג הראשון, הכבולה בדיני ראיות שנועדו לבירורים מסוג אחר ובתנאים שונים, לבירור שאלות מן העבר.

שאלת המפתח בהתנגשות הזו היא המשקל היחסי של עדויות ושל תיעוד כאשר דנים בהווה, והשינויים שצריכים לחול במשקל זה ככל שהאירוע נשוא הדיון מתרחק מאתנו על ציר הזמן. העדים ועדויותיהם הם נקודת המוצא של דיני הראיות ותופסים בהם את המשקל המרכזי. העדות ניתנת תחת שבועה או בתצהיר מחייב. העד נתון לחקירה ולחקירה נגדית. השופטים, התובע והסניגור מטילים עליו מורא. הם מיומנים בחקירת עדים, בהתרשמות מהם, בהערכת משקלן של עדויות ובשיבוצן במסכת הראיות הכללית. הערכת העדות כבולה לכללים נוקשים שקובעים מה רלבנטי, מה נובע מידיעה ישירה, ממעורבות, מראייה, משמיעה או משמועה. המסמכים מוגשים אף הם לבית המשפט באמצעות העדים. הם באים להשלים את העדויות ונתונים בקונטקסט שלהן, ולא של מסמכים קודמים או מאוחרים השמורים יחד עמם.

כיצד משפיע הזמן החולף מן האירוע ועד לעדות על משקלה ועל ההתייחסות אליה?

שלושה הם הביטויים העיקריים של השפעת הזמן על העד ועל עדותו: (א) היחלשות הזיכרון הכרונולוגי ועמו גם יכולת האבחנה בין מוקדם ומאוחר; (ב) ערבוב הקשרים – ככל שחולף הזמן והביוגרפיה של העד מתעשרת באירועים קשה לו יותר להפריד בין נסיבותיהם ולמקם אותם בהקשרים הנכונים; (ג) היווצרותן של סוגסטיות או אוטוסוגסטיות, כתוצאה של הידיעה מה התרחש לאחר האירוע, והקושי להפריד בינן לבין הידיעה בת הזמן.

המתודה שבאמצעותה ניתן להתגבר במידה מסוימת על המגבלות האלו מחייבת להשתחרר מן הכבלים של דיני הראיות: לנצל את הפרספקטיבה ההיסטורית שנוצרת אף היא עם הזמן, למנן באופן שונה את רכיבי הראיות השונים ולהעביר את מרכז הכובד מן העדים אל המסמכים – כל אותם הדברים שהחוק אמנם נותן בידיהן של ועדות חקירה, אך שולל אותם מבתי המשפט.

ועדות חקירה – בין משפט להיסטוריה

חוק ועדות חקירה שנחקק בשנת 1968 קובע:

"אי-תלות בסדרי דין ובדיני ראיות

8. (א) ועדת חקירה אינה חייבת לנהוג לפי סדרי הדין של בית משפט, והיא רשאית לקבל כל ראיה שהיא בכל דרך הנראית לה מועילה ולקבוע סדרי חקירתם של עדים; והכל כשאין בחוק זה או בתקנות לפיו הוראה אחרת לענין זה.

(ב) ועדת חקירה אינה כפופה לדיני הראיות כשאין בחוק זה הוראה אחרת לענין זה".

קביעות אלו מלמדות על רצון המחוקק להעניק לוועדת החקירה חופש פעולה רב יותר בכל הקשור למאמץ לברר את האמת העובדתית או ההיסטורית. משמעותו של הפטור מכללי הראיות מתחזקת ככל שהיקף החקירה רחב וסבוך יותר או כאשר נשוא החקירה רחוק מאתנו בזמן. דוגמא לחקירה מן הסוג הראשון היא ועדת אגרנט לחקירת מלחמת יום הכיפורים, ודוגמא לחקירה מן הסוג השני היא ועדת ארלוזורוב.

ועדת אגרנט אכן ניצלה את החופש הזה כדי לחקור במתודות שאינן דווקא משפטיות. היא נעזרה באנשי צבא לאיסוף החומר ובהיסטוריונים לארגונו, לעיבודו ולשחזור התשתית העובדתית של האירועים. ועדות החקירה האחרות שקמו על פי חוק זה העדיפו להסתייע במשפטנים עוזרים ובדרך כלל הסתפקו בסיועם באיסוף חומר וגביית עדויות משניות.

מגמת המחוקק להעדיף את בירור האמת על ההיצמדות לפרוצדורה נעצרת כאשר מישהו עלול להיפגע מעבודת הוועדה או ממסקנותיה, ואז מחזיר המחוקק את הוועדה אל כבלי הפרוצדורה כדי להבטיח את זכויותיו של הנפגע-בכוח:

"דין אדם העלול להיפגע

15. (א) ראתה ועדת-חקירה שפלוני עלול להיפגע מן החקירה או מתוצאותיה, יודיע לו יושב-ראש הוועדה במה הוא עלול להיפגע ויעמיד לרשותו... את חומר הראיות הנוגע לאותה פגיעה הנמצא בידי הוועדה...

(ב) אדם שהודע לו כאמור בסעיף קטן (א) רשאי להתייצב לפני הוועדה, אם בעצמו ואם על ידי עורך-דין, להשמיע דברו ולחקור עדים... ורשאית הוועדה להתיר לו להביא ראיות, והכול בעניין הפגיעה כאמור...

בשנת 1979 הוסף לסעיף 15 סעיף קטן (ד):

(ד) על-אף האמור בסעיף קטן (א) רשאית ועדת חקירה שלא להודיע לפלוני כאמור שם, ובלבד ששוכנעה שאין במהלך החקירה כדי לפגוע בו ושבדין וחשבון שלה לא תקבע לגביו ממצאים או מסקנות ולא תמליץ לגביו המלצות".

החוק תוקן בעקבות הניגוד בין השאיפה לברר את האמת לבין כללי הפרוצדורה בחקירה שעלה בחריפות במהלך עבודתה של ועדת אגרנט. מלכתחילה העריכה הוועדה, ובצדק, שלא ניתן לברר מה באמת קרה לפני המלחמה ובמהלכה במסגרת המגבלות שהטיל עליה סעיף 15. היא יכלה, אולי, לבקש מן הכנסת חקיקה אד-הוק שתשחרר אותה ממנו, ובאווירה הציבורית ששררה בימים ההם ניתן היה מן הסתם להעביר חקיקה כזו במהירות. ואולם, המחשבה שניתן לפתור כל דבר בכלים המשפטיים הקיימים, הביאה אותה לפתרון שונה: מתן פרשנות משלה לסעיף זה, שגרסה כי אין הוראותיו חלות על אדם העלול להיפגע מדבריו שלו בפני הוועדה. פירוש בעייתי זה עורר בזמנו תסיסה. רק בדוחק הוא לא הועמד למבחן בג"ץ, שספק אם היה עומד בו. הוא מנע הסקת מסקנות אישיות נוספות על אלו שהוסקו בדו"ח הביניים הראשון של הוועדה, והביא כעבור שנים אחדות לשינוי נוסח הסעיף בחוק על ידי הוספת סעיף קטן (ד) לעיל.

היסטוריה ומשפט

חקירת מלחמת יום הכיפורים מלמדת שהשפעות הזמן על העדים אשר מקובל לחשוב כי הן פועלות בטווחים של עשרות שנים, נכונות כבר כעבור חודשים אחדים. העדים ערבבו מוקדם ומאוחר, בלבלו הקשרים והושפעו מן הידיעה שלאחר מעשה. התשובה המקובלת על המשפטנים, ומאמצים אותה גם היסטוריונים המרבים להסתמך על תיעוד בעל פה, גורסת כי אפשר לאמת עדות באמצעות השוואתה לעדויות אחרות. ואולם הסכמה בין עדים, גם אם מניחים שאין ביסודה איזושהי קונספירציה או מניפולציה, אינה תופסת אם יש מסמכים אותנטיים הסותרים אותה.

ההתלבטות של המשפט בין הדין ובין הצדק מתוחמת על ידי דיני הראיות. דברים אלה נכונים לגבי ההווה. כאשר מחילים את מערכת הכללים הזו על העבר התוצאות הן פרדוקסליות: דווקא היצמדות קשוחה לפרוצדורה המשפטית מגדילה את הסיכון לפגיעה בצדק ומביאה להרשעתם של חפים מפשע (כפי שקרה במשפט סבוראי-שפילמן). העיסוק בעבר מביא אפוא את המשפט לפגיעה לא רק בהיסטוריה, אלא גם בעקרונותיו שלו. לכן, כשם שעל היסטוריונים ניטל להימנע מחריצת משפט, כך על המשפטנים להודות בקוצר ידם ולהימנע משפיטת אירועי עבר כל עוד היא מבוססת על פרוצדורה שאינה הולמת ואינה תורמת לבירור האמת ממרחק הזמן, או להקל על הבירור על ידי התאמת המסגרת לנסיבות המיוחדות של דיון היסטורי.

באופן מעשי, אפשר אולי לחשוב על קביעת טווח זמן שממנו ואילך יזדקק בית המשפט להיסטוריונים כעדים מומחים לצורך הצגת ראיות ומתן חוות דעת, או, לחילופין, לקבוע התיישנות בעבירות לשון הרע לא על פי מועד אמירתה של הדיבה אלא על פי מועד התרחשותם של הדברים נשוא התביעה. בשני המקרים תהיה זו דרך משפטית נאותה להודות במגבלותיו של המשפט המקובל להתמודד עם העבר בכליו הרגילים.

יואב גלבר הוא פרופ' אמריטוס באוניברסיטת חיפה, עוסק בהיסטוריה צבאית, מדינית וחברתית של התנועה הציונית ושל מדינת ישראל