שלושה נשיאי בית המשפט העליון לעתיד בראי פסק דין ג'אעוני

לא רבים פסקי הדין מהם אנו זוכים ללמוד באופן מובהק על הלך הרוח של נשיאי בית המשפט העליון אבל כזה הוא עניין ג'אעוני (רע"א 2401/21) העוסק בערעור על החלטת בית המשפט המחוזי לפינוי דיירים ממתחם "שמעון הצדיק" (המצוי בתוך שכונת שייח' ג'ראח). פסק דין זה חושף לנו את תפיסת עולמם של שלושת נשיאי בית המשפט העליון הבאים בתור – יצחק עמית הצפוי להתמנות לנשיא בשנת 2023, נעם סולברג הצפוי להתמנות לנשיא בשנת 2028, ודפנה ברק-ארז הצפויה להתמנות לנשיאה בשנת 2032.

נשיא בית המשפט העליון אינו עוד שחקן על המגרש השיפוטי. חוץ מן הסמכויות הניהוליות הנתונות לו מכוח חוק יסוד השפיטה וחוק בתי המשפט – סמכויות שלהן השפעה דרמטית על אופי ההחלטות המתקבלות בבית המשפט העליון, החל מכוח הווטו בוועדת לבחירת שופטים וכלה במינוי הרכב השופטים בתיקים השונים – בסופו של דבר "רוח המפקד" שורה על המערכת. ככל שנלמד על אופיו וטיבו של "המפקד" כך נוכל לחזות את המגמות שאותן הוא יוביל בתקופת נשיאותו.

לפנינו שלושה נשיאים עתידיים בעלי רקורד מרשים מבחינה אזרחית ומשפטית. שלושתם השתחררו משירות סדיר בדרגות קצונה שונות. שלושתם מצטייני מחזור בלימודי המשפטים. שלושתם עשו כברת דרך מרשימה – מי באקדמיה ומי במערכת המשפט. שלושתם גדלו בבתי גידול שונים ודומים. ברק¬-ארז חילונית מרמת¬ אפעל המתגוררת היום בתל אביב, סולברג דתי מחיפה המתגורר היום באלון שבות, עמית דתי לשעבר מתל אביב המתגורר היום במבשרת ציון. האם רכיבי הזהות מרמזים על אופי פסיקתם? בעולם של ריאל פוליטיק זו שאלה רטורית.

אין זו הסוגיה הראשונה ששלושת הנשיאים העתידיים נדרשו להכריע בה אך ניתן להצביע על לפחות שלושה מאפיינים ייחודיים בה: הראשון, רק שלושתם משמשים בהרכב; השני, כל אחד מהם ניסח הכרעה שונה מחברו; השלישי, פסק הדין עוסק בסוגיה פוליטית באופן מובהק. על פניו הסוגיה היא אזרחית גרידא ששורשיה בתחום דיני קניין ומשפט בינלאומי פרטי, וככל הנראה גורלה היה צלילה למעמקי סילבוסים בתחום המשפט הפרטי. אולם מתחם המקרקעין המדובר – המצוי במיקום גיאופוליטי מורכב שנוצר מתוך היסטוריה ריבונית פתלתלה – טובל את הסוגיה המשפטית במעמקי העולמות הפוליטיים.

לפני סקירת האירועים וההכרעות השונות אזכיר למי שביטויים כמו "סוגיה משפטית במעמקי עולמות פוליטיים" או "תפיסת עולמם של השופטים" גורמים לבשרו חידודים חידודים, כי כבר ידוע ומקובל שהשופטים הם בני אדם, וככאלה הם מפנימים במהלך חייהם תפיסות עולם ואמונות הבאות לידי ביטוי, במודע או לא במודע, בתוצריהם השיפוטיים. המחלוקת נסובה בשאלה האם על השופטים להימנע מכך (אם בכלל זה אפשרי). לדעתי, אדרבא, במערכת שיפוטית המתערבת בסוגיות פוליטיות בה השופטים אינם נוקטים בגישה ריסונית ראוי שיבטאו בבירור את תפיסת עולמם הפוליטית וימעיטו במושגים עמומים – כגון "צדק", "הגיון", "עקרונות יסוד של השיטה" וכיוצא באלו – להצדקת הכרעתם. אולי גם כדאי שימעיטו בתירוצים משפטיים המסתירים לפעמים את הפיל שבחדר.

רקע על מושא הסכסוך

כנגד המערערים, פלסטינים המחזיקים במתחם הרשום בפנקס השטרות על שם חברה פרטית בבעלות יהודית, נפסק במסגרת תביעה לסילוק יד בבתי המשפט השלום והמחוזי כי עליהם לפנות את המתחם.

המתחם מצוי בבעלות יהודית החל מסוף המאה ה-19 (להלן: הוועדים היהודים), ובעקבות מלחמת העצמאות עבר לשליטה ירדנית. בתקופה השליטה הירדנית נחתמו "הסכמי חזקה" בין ממשלת ירדן לבין המחזיקים (קיימת מחלוקת על אופי ההסכמים הללו). לאחר שישראל שחררה את המתחם במלחמת ששת הימים, הוא עבר בשנת 1972 בחזרה לידי הוועדים היהודים, בכפוף לזכות של צד שלישי ככל שיש כזו זכות, ובסייג כי אין בהעברת המתחם הוכחה לבעלות במקרקעין.

מרגע זה ועד הפסיקה בענייננו נדונו במהלך השנים עשרות תיקים בשאלת הגדרת הזכויות של המחזיקים ושל הוועדים היהודים (שעם חלוף השנים הפכו לסכסוכים בין יורשים או רוכשים חדשים לבין החברה הפרטית "נחלת שמעון בע"מ"). מפסק הדין עולה כי טרם ההכרעה הוצעה הצעת פשרה על ידי שופטי בית המשפט העליון כדי להימנע מהצורך להכריע בסכסוך ובתוך כך להימנע מפינוי המחזיקים, אך ההצעה נדחתה – בעיקר מצד המחזיקים (כך לפחות עולה מדברי סולברג, פסקה 81 לפסק דינו). אחזור להצעת הפשרה בהמשך הדברים.

גלגול שלישי

הסכסוך האזרחי הנוכחי עומד על מחלוקת ארוכת שנים, בה מעורבים הליכים משפטיים רבים המבטאים את המתח הגיאופוליטי סביב סוגיית החזקת המתחם. ברק-ארז מתארת לאורך 50 פסקאות את השתלשלות האירועים והסכסוכים במסגרתם מתקיימת המחלוקת הנוכחית. בשל העובדה שהתקבלו החלטות רבות בפסיקות השונות, וכן בשל העובדה שהדיון הנוכחי בבית המשפט העליון הוא "גלגול שלישי" של התיק – נדרשה ברק-ארז להצדיק את קבלת בקשת הערעור על שתי הכרעות קודמות שניתנו לטובת החברה הפרטית. לשם כך הקדישה 4 פסקאות (55-52) כאשר רוב הצדקתה התבססה על "ראיות חדשות" שהוגשו בשלב מאוחר ושיש בהן "להשפיע על תוצאת ההליך".

השופט סולברג לא התרשם מכך וקבע על בסיס תקדימים רבים כי במקרה הנוכחי אין הצדקה ל-"גלגול שלישי" – שכן אין המקרה חורג "מעניינם הפרטני של הצדדים".

השופט עמית הכריע לטובת השופטת ברק-ארז בהזכירו שיש שיקולים נוספים ל-"גלגול שלישי" – כמו "מניעת עיוות דין ושיקולי צדק" – ובשמם הוא מצטרף להצדקתה של ברק-ארז לדיון בבקשת הערעור. יתר על כן, עמית לא מתאפק ומציין בהגינותו בסוגריים כי "הגם שיש הטוענים כי לנוכח התהודה של הסכסוך לרבות בזירות לבר-משפטיות הוא בכל זאת חורג... [מעניינם הפרטני של הצדדים]". משפט קטן שמעיד על האופי הפוליטי של הסוגיה – למי שעדיין לא הסכים עם הגדרתה ככזו.

דפנה ברק-ארז

לאחר דילוג מעל משוכת "הגלגול השלישי" – מתפנה ברק-ארז לבחינת זכויות המחזיקים במתחם. היא מסכימה כי לחברה הפרטית זכות בעלות במתחם, אולם המעורבות הירדנית במתחם בתקופת השנים בין 1948 ל-1967 יצרה "זכויות משניות" למחזיקים. זכויות אלו עומדות לטובת המחזיקים, והגם שבעבר ניתן תרגום "מעשי", כלשונה של ברק-ארז, לזכויות אלו בתור דיירות מוגנת (שהופרה על ידי המחזיקים ולכן קיימת עילה לפינוים), הרי שלא נערך דיון "מהותי" בהשלכות המשפטיות להגדרת זכויות אלו – ולכן לא נוצר "מעשה בית דין" בעניינן (תפיסה משפטית המבוססת על רעיון סופיות הדיון מכוחה נוצר מחסום דיוני המונע התדיינות משפטית נוספת באותו עניין). משכך, נפתח הפתח לדון מחדש על הגדרת זכויות המחזיקים והגדרתן בתור "רישיון במקרקעין בלתי הדיר". לא אכביד על הקוראים בנפתולי הדין הקנייני, על ההבדלים בין דיירות מוגנת לרישיון במקרקעין, וכן על הבדל בין רישיון הדיר או בלתי הדיר (רישיון אשר הבעלים יכולים לבטל כרצונו ורישיון שלגביו לא יכולים הבעלים לעשות כן). גם לא אפרט את הקונסטלציה המשפטית שיצרה ברק-ארז תוך שימוש ב-"הלכת הממצא המזיק" וקבלת "ראיות חדשות" כדי לבסס את דחיית טענת "השתק פלוגתא" (אחד מכללי "מעשה בית דין" המקים מחסום דיוני לבעל-דין המבקש לשוב ולהתדיין במחלוקות עובדתיות ומשפטיות שבית המשפט כבר הכריע בעניינן בהליך קודם במפורש או במשתמע ושההכרעה בהן הייתה חיונית לצורך פסק הדין בהליך הקודם). רק אזכיר שהשימוש במושגים של "מעשי" ו-"מהותי", כדי לומר דבר והיפוכו, ובתוך כך לרמוז מה ראוי ומה לא ראוי, היא רטוריקה שבית המשפט העליון עושה בה שימוש תדיר. ד"ר גדי טאוב כינה זאת "הכרזת היפוכו כמהותו" – במקרים בהם מבקש בית המשפט לקעקע את המשמעות הבסיסית של עקרון כלשהו ולנסחו מחדש, לעיתים באופן הפוך ממשמעותו האמיתית, הוא מצמיד למושג המקורי את הביטוי "מהותי", וכדי להדגיש את רפיונו של התוכן המקורי, הוא כולל אותו תחת המושג המקורי עם אחד הביטויים "פורמלי", "טכני" או "פרוצדורלי" (ראו למשל: דמוקרטיה "מהותית" לעומת דמוקרטיה "פרוצדורלית"; "שריון מהותי" לעומת "שריון טכני"; "פרשנות מהותית" לעומת "פרשנות פורמלית" ועוד). ניתן לצרף לרשימה גם את הביטוי "מעשי" – יש זכות קניינית עם תרגום "מעשי" הנחוּת מזכות קניינית המבוססת על דיון "מהותי".

בשורה תחתונה – הקונסטלציה המשפטית שברק-ארז יצרה בהכרעתה נחזית כמלאכת מחשבת, יצירת אומנות של ממש, המסייעת לבסס את פסיקתה לדחות את בקשת סילוק היד של המחזיקים מן המתחם. מופתעים? לא באמת.

אמנם, במבט ראשון, קריאה בפסיקתה של ברק-ארז מעוררת הזדהות עם המחזיקים. לפי הלך הרוח בהכרעתה, נדרשים הללו לפנות את המתחם ששימש להם קורת גג עשרות שנים ו-"להיזרק לרחוב" על לא עוול בכפם. לפי זה, המאמץ האינטלקטואלי שהשקיעה ברק-ארז להצדקת ביטול פינוים של המחזיקים הוא לא פחות מהגשמת ייעודו של בית המשפט העליון – הענקת "סעד למען הצדק". עם זאת חשוב לציין שהקונסטלציה המשפטית של ברק-ארז היא חידוש משפטי שאין לה אחיזה בחקיקה או בפסיקה. אמנם לכל רכיב בנפרד יש אסמכתא שיפוטית, אך זה כוחו של האומן – לחבר בין הרכיבים השונים עד ליצירת יצירה חדשה. כמו כן חשוב להזכיר שההכרעה נעשית במסגרת "גלגול שלישי" ההופכת הכרעה כפולה בשלום ובמחוזי. על כל זאת, חשוב במיוחד להזכיר ש-"סעד למען הצדק" זה תפקיד שיורי של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ – ולא בשבתו כערכאת ערעור על בית המשפט המחוזי בסכסוך אזרחי. אבל זה לא באמת משנה, כי בעולמות התקינות הפוליטית שגלשו מכבר אל מערכת המשפט אין ברירה מלפסוק באופן המבטל פינוי "נדכאים" מביתם (לדוגמא קטנה לשילוב מגמות בין תנועת Black Lives Matter למאבק הפלסטינים במתחם שמעון הצדיק ראו למשל ניצן לונברג, "בין מיניאפוליס לשייח' ג'ראח: סולידריות סימבולית בשיח הבינלאומי בטוויטר במהלך אירועי מאי 2021"). ודוק, איני טוען שברק-ארז מצויה בעולמות פרוגרסיביים, אך בתור דיקנית הפקולטה למשפטים לשעבר באוניברסיטת תל אביב, המצויה על אדמות שייח' מוניס, עשויים לעלות בה רגשות אשמה לטובת המחזיקים בשייח ג'ארח.

הנה לנו נשיאת בית משפט עליון פעלתנית שזכויות הקניין של הפרט עומדות לנגד עיניה – עד כדי השקעה בניסוח דוקטרינות חדשות בתחום המשפט האזרחי והעלאתם בשמם של הנידונים – אף על פי שהם עצמם לא טענו כך בדיונים המשפטיים הרבים שהשתתפו בהם במגוון ערכאות (ונראה כי גם לא רצו לטעון כי הדבר עלול להכשילם ביעדים אחרים שניסו להשיג).

שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז

נעם סולברג

סולברג זיהה את מהלכה המרשים של ברק-ארז והדגיש כי על אף נימוקיה המפורטים – אותם הוא קרא בעיון, לפי הצהרתו, "פעם, פעמיים ושלוש" – אין הוא מצטרף למסקנותיה המשפטיות. בדומה לשופט עמית, גם הוא מודה ש-"תביעת הפינוי דנן זכתה ל'פרופיל' ציבורי גבוה'... בשל המחלוקת הציבורית-פוליטית העמוקה שברקע הדברים" ולכן ככל הנראה חשוב היה לו לציין בפתח דבריו כי "מוטלת עלינו מלאכת אחת ויחידה: הכרעה שיפוטית במחלוקת שבין הצדדים; שומה עלינו להיזהר שלא לחרוג ממנה". אשרי המאמין לדברי עצמו.

סולברג ביקש לדחות את בקשת רשות הערעור, אך משום ששני חבריו להרכב קיבלו את הבקשה הוא נדרש גם להתייחס לגופם של דברים. סגנון הצדקותיו מאפיין גישה שיפוטית שלעתים נוהגים לכנות "שמרנית" או "ריסונית", לפיה בית המשפט לא מנסח הכרעה מרחיקת לכת החוצה את גבולות הגזרה של החקיקה והפסיקה הקיימות. כך למשל, הוא שואל "ומדוע נדרשים אנו לחרוג מן הדרך שבה פעלו קודמינו [בדחיית בקשת הערעור]", וכן מזכיר כי "הלכה היא כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו במשׂוּרה, בריסון ובאיפוק רב" וגם כי "הדבר נדרש... מטעמים של צניעות שיפוטית [ביחס להתנגדותו להעלאת טענה משפטית ביוזמת בית המשפט]". ובעיקר טענתו כי "אינני סבור כי החלת המשפט הישראלי, פתחה את הדלת 'לתרגם', יש מאיִן, זכות משפטית קיימת, לזכות מסוג שונה בתכלית, שספק אם היתה קיימת במערכת המשפט הקודמת, 'כחומר ביד היוצר'... [ביחס לחידושה של ברק-ארז לגבי 'רישיון במקרקעין' בעניינם של המחזיקים]". עמדתו השמרנית אינה מקפחת גם את פסיקתו של עמית, עליה נעמוד בהמשך, כלפיו טען "חברי בורא ברייה משפטית חדשה, ובאמצעותה מבקש למנוע את פינוי המחזיקים מן הנכסים... ברייה זו – משונות דרכיה, והיא נעדרת אחיזה בדין".

יש להודות כי סולברג אינו שמרן 'על מלא' כי בין השורות הוא מותיר פתח לפעלתנות מעבר לגבולות המשפט המקובל גם אם רק "למקרים חריגים בלבד". אבל זה לא משנה, כי בסוגיה העוסקת בחבלי ארץ אבות עסקינן, ועוד בבירתה "השלמה והמאוחדת" של מדינת ישראל, נראה כי יש לעשות מאמץ כדי להימנע מפסיקה שתטיב עם מחזיקים שקיבלו את חזקתם מידי מדינת אויב שגירשה והרגה את היהודים שהחזיקו כדין במתחם שמעון הצדיק. ודוק, איני טוען שסולברג אינו רגיש לזכויות הקניין של המחזיקים אבל בתור חובש כיפה "מתנחל" בגוש עציון, עשויים לעלות בו רגשי הזדהות כלפי זכויות הקניין של אזרחי מדינתו, בני עמו.

הנה לנו נשיא בית משפט עליון שאינו מצטרף במהרה לחדשנות משפטית וליצירת קונסטלציות משפטיות חסרות בסיס חוקי או פסיקתי – גם שהללו עשויות לסייע להגנה על זכויות קנייניות (של המחזיקים), או דווקא בגלל שהדבר מסייע להגן על זכויות קנייניות (של הבעלים).

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג

יצחק עמית

עמית מגדיר את עצמו בתור "הכתוב המכריע ביניהם". כך שמצד אחד הוא מזדהה עם גישתה של ברק-ארז כי "טרם נשליכן אל הרחוב, לא נקל בעיניי כי נדחה את עניינן על הסף וללא דיון לגופן של טענות", ומצד שני הוא מאמץ את עמדתו של סולברג (בניגוד לעמדת ברק-ארז) כי על הסוגיה חל "מעשה בית דין", הן ביחס להגדרת "זכות הבעלות" של החברה הפרטית והן ביחס להגדרת "דיירות מוגנת" של המחזיקים. מתוך כך השופט עמית נדרש לנסח לכאורה את "דרך האמצע", לפיה המחזיקים אוחזים את החבל בשני קצותיו: הם גם חוסים תחת מוסד "דיירות מוגנת" והם גם בעלי זכות תביעה להסדרת בעלותם במסגרת הליכי הסדר מקרקעין. איך סתירה כזו אפשרית? קושי זה מתרץ השופט עמית במשפט אחד "איני רואה היגיון וצדק בסילוק יד ובפינוי המערערים מהמתחם". בסופו של דבר, אם הנימוקים הדוקטרינרים לא שכנעו אתכם – פנו להיגיון ולצדק. זה העיקר וחזות הכול שכן בסוגיות פוליטיות מובהקות הדוקטרינה המשפטית המפותלת היא רק לשם קישוט ולתפארת המליצה (מנסחי התקציר באתר של "נבו" – מאגר מידע של הוצאה לאור העוסקת בספרות משפטית – זיהו שבמשפט זה טמון מוקד ההכרעה וציינו אותו בתקציר המסכם את פסק הדין הכולל מעל 100 עמודים).

ההכרעה האופרטיבית של עמית, אליה מצטרפת ברק-ארז, היא הפשרה שהוצגה לצדדים לפני ההתערבות השיפוטית (לפיה ישלמו דמי שכירות סמליים ויימנעו מפינוי) תוך כדי דברי ביקורת נוקבים על דחיית הצעת הפשרה בטענה כי "מי שיעץ למערערים לעשות כן, לא ביקש מן הסתם את טובתם-שלהם". המטרה כבר סומנה – והדרך אליה תִמצא. השופט עמית העדיף לא להרחיק לכת כמו השופטת ברק-ארז, אם כי בלית ברירה נדרש בסוף להמציא "בריה חדשה" – גם הוא מודה שאין לכך תקדים – המסתנכרנת, או ה-"מתכתבת" כלשונו, עם הצעת הפשרה. ודוק, איני טוען שהשופט עמית הוא פשרן בכל מחיר, אבל בתור מי שלמד בתיכון דתי ("צייטלין") אבל אינו חובש כיפה ומקום מגוריו מצוי בין תל אביב לגוש עציון, עשוי למצוא בעצמו רגשות פשרה והתפשרות.

הנה לנו שופט עליון שמצוי בין אקטיביזם רדיקלי לשמרנות לייט, בדמות אקטיביזם רגיל, כזה שהתרגלנו אליו במשפט הישראלי שעל אף שאין בסיס לפסיקה בתקדימים או בחוק – אין מניעה בשם "הצדק וההיגיון" להכריע לפי הצעת פשרה שידועה כבר מראש.

שופט בית המשפט העליון יצחק עמית

שתי הערות

בשולי הדברים אך לא בשולי החשיבות, שתי הערות.

הערה ראשונה – המאבק בין שני הטיטנים, השופטת ברק-ארז והשופט סולברג, מצוי גם בהכרעות נוספות. אחד מהם מתומצת בשני משפטים בדיון בבית המשפט העליון על חוק יסוד הלאום ב-22 בדצמבר 2020. ברק-ארז המבקשת לבסס את סמכות בית המשפט העליון לביקורת שיפוטית כנגד חוקי יסוד, שאלה באופן נוקב את נציגת המדינה המגינה על חוק יסוד הלאום "נניח שמחר בבוקר... ייצא חוק יסוד שישלול זכות בחירה... מנשים... במקרה כזה לבית המשפט תהיה סמכות או לא תהיה סמכות [לבטל חוק יסוד]?". בתגובה הציע השופט סולברג שאלה הפוכה "מה אם המעשה הזה לא יעשה בחוק – כלומר, ביטול זכות ההצבעה לנשים – אלא זה יעשה... בפסק דין של בית משפט?". ואידך זיל גמור.

הערה שניה – תהיתי ולכן בדקתי כמה פעמים מתארים השופטים את המתחם נשוא הסכסוך בשם "שמעון הצדיק" וכמה פעמים בשם "שייח' ג'ארח". ברק-ארז מציינת ארבע פעמים את השייח' ופעם אחת את הצדיק (שלוש פעמים נוספות בציטוטים מתוך מסמכים או פסקי דין). סולברג מציין פעם אחת את השייח' ושתים עשרה פעמים את הצדיק. עמית מציין פעם אחת את השייח' (ועוד פעם אחת בציטוט מפסק דין) ופעם אחת את הצדיק. תקשו ותטענו, אולי בצדק, כי אלו דקדוקי עניות – אבל אלוהים (או השטן) נמצא בפרטים הקטנים.

ד"ר שאולי שארף הוא מרצה בפקולטה למשפטים במרכז האקדמי פרס ברחובות