פֶּרֶק מִסֵּפֶר – "בשם החוק" מאת אנטונין סקאליה

הקדמה

פרסום קובץ הכתבים של השופט אנטונין סקאליה, מי שהיה שופט בית המשפט העליון בארה"ב, הוא אירוע בעל חשיבות רבה לחינוך המשפטי בישראל ולתרבות המשפטית בארץ. החומר הוא מרתק ובכוחו להוסיף מימד של עומק ועניין לדיון המתנהל כיום בישראל בשאלות של אקטיביזם שיפוטי והיחסים שבין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. השופט סקאליה הוא אחד האידיאולוגים והדוברים המוערכים ביותר של הזרם המתואר בארצות הברית כשמרני. שמרנות מזוהה לעתים עם נוקשות, לאומנות, דבקות בעבר וצרות אופק, לעומת הליברליות המתוארת כפתיחות וקידמה. עיון בכתביו ובפסקי דינו של השופט סקאליה מפריך לחלוטין את הדעה הקדומה הזו. סקאליה, דמות ססגונית, נואם מרתק ומחונן ובעל חוש הומור, הינו אינטלקטואל המבסס את גישתו על רקע תרבותי והיסטורי רחב, ידע משפטי ויכולת אנליטית מרשימה, בצד הבנה עמוקה של התהליכים הפוליטיים ותפקידו של בית המשפט במשטר חוקתי-דמוקרטי. הוא גם מוכיח שבמסגרת השמרנות יש כר נרחב לא רק לניתוח היסטורי ואנליטי אלא גם למקוריות ולהתפתחות.

החוקה האמריקאית והפרשנות שניתנה לה העניקו לבית המשפט העליון האמריקאי כוח אדיר, שזכה לכינוי "שלטון החמישה" (בשל מספר השופטים המקנה רוב בבית המשפט העליון האמריקאי). החוקה האמריקאית היא "נוקשה", כלומר חוקה שהליך שינויה, בנוהל שהיא עצמה קבעה, הוא מורכב ומסובך. אולם פרשנות החוקה, הנעשית על ידי בית המשפט, היא בעלת תוקף חוקתי, כלומר ניצבת מעל חקיקת הקונגרס וחקיקת המדינות. התוצאה היא שבכוחו של בית המשפט להעניק לחוקה תוכן על פי דעתו ואמונותיו, ונוכח נוקשות החוקה פרשנות זו כמעט שאינה ניתנת לשינוי על ידי תיקון חוקתי. הגוף היחיד שיכול לשנות את החוקה בקלות יחסית, באמצעות פרשנות חדשה, הוא בית המשפט העליון עצמו, שאינו כבול על ידי תקדימיו. כך הופכת החוקה הנוקשה מצד אחד לגמישה מזווית אחרת.

הפסיקה העשירה של בית המשפט העליון האמריקאי ממחישה היטב את יכולתו ליצור עקרונות חוקתיים וכעבור זמן לקבוע את היפוכם. אחד הידועים שבהם הוא העיקרון של חופש החוזים, שביסוסו כעקרון חוקתי מזוהה עם פסק דין לוכנר (Lochner v. New York) משנת 1905, שבו פסל בית המשפט העליון ברוב דעות חקיקה סוציאלית של מדינת ניו-יורק, שהגבילה את שעות העבודה של עובדי מאפיות ל-10 שעות עבודה ביום או 60 שעות בשבוע. חקיקה זו, כך נקבע בפסק דין זה, היא בטלה בהיותה מנוגדת לחופש החוזים. חופש זה אינו מוגן בחוקה האמריקאית, אך בית המשפט פירש ברוב דעות את התיקון ה-14 של החוקה האמריקאית – הקובע כי אין להכיר בחוק המגביל את הזכויות של אזרחי ארצות הברית; וכי שום מדינה לא תשלול מאדם את חייו, חירותו או קניינו, בלי הליך משפטי נאות (due process of law) – ככולל בחובו את העיקרון הזה.

היה זה פסק דין אקטיביסטי מרחיק לכת, שפעל בכיוון אנטי-חברתי ואנטי ליברלי. נמתחה עליו ביקורת חריפה, והוא נחשב אחד מפסקי הדין המושמצים ביותר בהיסטוריית הפסיקה האמריקאית (אם כי ישנם גם כיום מלומדים התומכים בפסק דין זה ומצדיקים את ההלכה שנקבעה בו). למרות זאת, עמד פסק הדין בעינו עשרות שנים, עד שהתנגש במדיניותו של הנשיא רוזוולט, שביקש להוציא את ארצו מהשפל הכלכלי באמצעות חקיקה סוציאלית. במאבק הפוליטי בין הנשיא לבית המשפט גברה ידו של הנשיא, והילכת לוכנר בוטלה על ידי בית המשפט בשנת 1937.

בתקופתו של נשיא בית המשפט העליון האמריקאי ארל וורן Earl Warren), 1969-1953) התגבשה בבית המשפט מגמה ליברלית בולטת, שאחד משיאיה היה פסק הדין בעניין Brown v. Board of Education, ששלל את תוקפה של הפרדה מטעמי גזע כבלתי חוקתית. בהמשך הדרך פיתח בית המשפט העליון האמריקאי, תוך הסתמכות על הזכות להליך משפטי נאות שמעוגן בתיקון ה-14 לחוקה האמריקאית, את הזכות לפרטיות, אף שזכות כזו איננה נזכרת כלל בחוקה. במסגרת זו הכיר בית המשפט, בעניין Roe v. Wade (1973), בזכות האישה על גופה ובזכותה החוקתית לבצע הפלה, לפחות בשלבים הראשונים של ההיריון. אבל בניגוד לפסק דין לוכנר זכה פסק דין Roe, בצד ביקורת, לתמיכה נלהבת מהאגף הליברלי בציבור. אך גם הלכה זו, שעמדה בתוקף כמה עשרות שנים, לא נמלטה מגורל דומה לזה של הילכת לוכנר, וגם היא בוטלה לאחרונה על ידי בית המשפט העליון.

הלורד ג'ונתן סמפשן (Jonathan Sumption), מי שהיה שופט בית המשפט העליון באנגליה, הצביע לאחרונה על הפרדוקס הנעוץ בכך שאותה הוראה בחוקה, המנוסחת בלשון כללית, שימשה בתקופה אחת בסיס לפסיקה אנטי חברתית ואנטי ליברלית מרחיקת לכת, שהביאה לפסילת חקיקה סוציאלית, ובתקופה אחרת לפסיקה ליברלית שהינה לא פחות מרחיקת לכת, אבל בכיוון ההפוך.

השופט סקאליה מציב אלטרנטיבה למטוטלת המשפטית הזו. הוא התנגד לחקיקה שיפוטית מהסוג שתיארתי, כשם שהתנגד לתיאוריית "החוקה הצומחת" או "החוקה החיה", שלפיה מוטל על השופטים לפרש את החוקה וליצוק בה תוכן לאור השקפות חדשות, הנולדות בחברה מידי פעם. הוא אחד הדוברים העוצמתיים ביותר בזכות השיטה "האוריגינליסטית", שלפיה יש לחוקה משמעות קבועה, שאותה ניתן לשנות רק באמצעות תיקון חוקתי, כלומר בהליך שקבעה החוקה עצמה. כל עוד הדבר לא נעשה, משמעות החוקה היא זו שהייתה לה בימים שבהם נחקקה. אך אין פירוש הדבר קיפאון. כך, למשל, התיקון הראשון לחוקה מגן על חופש הביטוי לרבות זה של העיתונות. עקרון זה יש להחיל גם על טכנולוגיות חדשות, שלא היו קיימות באותם ימים, דוגמת שידורי טלוויזיה, ואפילו על צורות ביטוי דוגמת שריפת דגל.

עמדת סקאליה היא שאין מקום להמציא, במסגרת "החוקה הצומחת", זכויות חדשות, שאין להן זכר בחוקה. משום כך התנגד להילכת Roe v. Wade. הוא מצביע על כך שתופעת ההפלות היא עתיקת יומין והייתה מוכרת בימים שבהם אומצה החוקה, ולמרות זאת החוקה איננה אומרת דבר בעניין זה. "היא אינה אוסרת על הפלות... והיא לא דורשת להטיל עליהן מגבלות..." היא מותירה עניין זה, כמו גם נושאים חשובים אחרים, בידי המדינות. ככלל, סקאליה כפר בגישה שלפיה יש לשופטים כלים, מומחיות או לגיטימציה המכשירה אותם להכליל בחוקה ערכים או כללי מוסר, שלא נקבעו בחוקה בבירור ובמתכוון על ידי מחבריה, ובאחד מפסקי הדין שלו כתב על סוגיה שהתגלגלה לבית המשפט שהנושאים הכרוכים בה "אינם ידועים לתשעת שופטי בית משפט זה יותר משידועים לתשעה אנשים שייבחרו באקראי מתוך ספר הטלפונים של העיר קנזאס".

בבסיס תפיסת עולמו של סקאליה מצויות הנחות יסוד בדבר השיטה הדמוקרטית, תפקידו של בית המשפט, ההפרדה בין רשויות נבחרות וייצוגיות לבין גופים בלתי-נבחרים וא-יצוגיים, והמגבלות הנדרשות בכל הנוגע לחקיקה שיפוטית. גישתו מאפשרת התפתחות שיפוטית אך היא מחייבת גם ריסון שיפוטי והכרה בכך שתחומים רחבים מצויים בסמכותן של הרשויות שנבחרו בהליך דמוקרטי. לסוגיות הנדונות על ידי סקאליה יש היבטים האופיינים לשיטה האמריקאית, אך ביסודן אלה הן סוגיות כלליות המתעוררות בכל משטר דמוקרטי. עבור הקורא הישראלי יש לעמדותיו חשיבות מיוחדת בכך שהן מציבות גישה אינטלקטואלית המנוגדת באופן קוטבי לזו שאומצה בבית המשפט העליון בעשרות השנים האחרונות.

הספר המוגש כעת לקורא כולל תרגום מגוון רחב מהשקפותיו של השופט סקאליה, ובהן עמדותיו בענייני חינוך משפטי, פרשנות חוקתית ושפיטה, וכן את התייחסותו לאחדים מפסקי הדין המרכזיים של בית המשפט העליון האמריקאי. הנגשת חומרים אלה לסטודנטים למשפטים, לשופטים ולעורכי דין ולקורא הישראלי המתעניין בתחום, תתרום להרחבת האופקים, לגיוון עמדות בנושאים בעלי חשיבות מרכזית לכל משטר דמוקרטי ולהעשרת השיח בסוגיות מרכזיות הנוגעות גם לדמוקרטיה בישראל ולדיון בתפקידו ובגבולות סמכויותיו של בית המשפט העליון בארצנו.

בשם החוק: על בית המשפט, החוקה ושלטון החוק / אנטונין סקאליה
סלע מאיר, 2022
תרגום: שמעון נטף ותמי נטף
עורך: שוקי שגב
228 עמודים

אנטונין סקאליה (2016-1936) היה שופט בבית המשפט העליון של ארצות הברית. הוא החל לעבוד בשירות הציבורי בתקופת נשיאותו של ריצ'רד ניקסון. הנשיא רונלד רייגן מינה אותו ב-1982 לכהן כשופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז קולומביה וארבע שנים מאוחר יותר מינה אותו לבית המשפט העליון. נחשב לאחד האינטלקטואלים הבולטים של העמדה הטקסטואליסטית ושל העמדה האוריגינליסטית ולדובר הבולט באגף השמרני בבית המשפט העליון

דניאל פרידמן הוא פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטת תל אביב ובמכללה למינהל, שר המשפטים לשעבר, חתן פרס ישראל לחקר המשפט וחבר האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים