ב-9 בנובמבר 1995 ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי). פסק דין בנק המזרחי עומד ביסוד "המהפכה החוקתית" – מהפכה שזכתה לשבחים רבים מחד גיסא ושנמתחה עליה ביקורת עזה מאידך גיסא. לרגל 26 שנה לבנק המזרחי תפורסם ב-"דיומא" סדרת מאמרים נרחבת בנושא כאשר כל מאמר ישפוך אור על היבט מסוים בפסק הדין.
מאמרו של ד"ר יאיר שגיא הוא הראשון בסדרה "26 שנים לפסק דין בנק המזרחי"
פסק הדין בפרשת בנק המזרחי (ע"א 6821/93) הוא, במספר מובנים, פסק דין מאכזב, והשימוש שנעשה במסגרתו בהיסטוריוגרפיה של "מפעל החוקה" הישראלי מצביע בבירור על הסיבה לאכזבה זו. זוהי, לפחות, דעתו של כותב מאמר קצר זה. לטעמי, פסק הדין מאכזב כיוון שהוא מציג הנמקה חסרה למהפכה החוקתית שנדמה שביקשו חבר השופטים לחולל. יתרה מכך, ההיסטוריוגרפיה שעולה מבין דפי פסק הדין אף היא מעוררת קשיים. כנרמז, אני סבור שיש קשר בין האכזבה הגלומה בפסק הדין לבין ההיסטוריוגרפיה הנגלית בו.
בשל קוצר היריעה, אני נוקט לשון כללית זו, כאשר אני מכוון לעמדת רוב השופטים שבפסק הדין – עמדה המגולמת בצורה המקיפה ביותר בפסק דינו של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק. כידוע, נשיא בית המשפט העליון היוצא, מאיר שמגר, ויורשו ברק מציגים שתי גישות מתחרות בבואם לבסס את סמכותה של הכנסת לקבוע חוקי יסוד הנהנים מעליונות נורמטיבית (סמכות ששניהם הכירו בה). בעוד שהראשון נדרש ל-"תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת", השני נסמך על "תורת שני הכובעים". השופט יצחק זמיר מצטרף לעמדת ברק בנקודה זו. גם השופט דב לוין מצטרף לעמדת ברק לעניין סמכותה המכוננת של הכנסת, וכך גם השופט אליהו מצא. שלושה משופטי ההרכב – השופטים אליעזר גולדברג, גבריאל בך וצבי טל – אינם מכריעים בפסק הדין בין גישת שמגר לבין גישת ברק, אך שלושתם מקבלים את העמדה כי חוקי היסוד נהנים מעליונות נורמטיבית. השופט מישאל חשין מציג הנמקת מיעוט אך מצטרף לתוצאת פסק הדין. לפיכך, אכן נראה שתורת "שני הכובעים" שאותה קידם ברק היא שזכתה לבכורה בפסק הדין (אך ראו רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית").
במאמר זה אני מבקש לטעון, כי טיפולו הנרחב של נשיא ברק (שכאמור, חלק נכבד ממותב השופטים הצטרף לדעתו) בהיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל חשפה מה שנראה לי כחסר משמעותי בטיעון החוקתי-נורמטיבי הגלום בפסק הדין: התמקדות בפן (מבני) אחד של מפעל קביעתה של חוקה – קביעת מדרג נורמטיבי חוקתי חדש על מכונו – תוך היעדר התייחסות מספקת לממדים מהותיים-ערכיים שנהוג לכרוך במפעל כינונה של חוקה. בהולכם (לכאורה או שלא לכאורה) בנתיבי ההיסטוריה החוקתית הישראלית, השופטים קבעו מהפכה מבלי שהם בררו – ובטרם הציבור בישראל ונציגיו בררו אל נכון – את מטענה הערכי. הפניית גב זו אל מה שהחסיר מפעל החוקה הישראלי, כפי שהוא מתואר בפסק הדין, היא משמעותית. היה בה כדי לתת אופי מסוים למהפכה ואף "לצלק" אותה – ופעילותם הנמרצת של חברי הכנסת בתחום חקיקת היסוד בשנים האחרונות מוכיחה זאת. על כך, אטען כעת, יש להצטער.
היום שלפני: ההיסטוריה החוקתית של ישראל
האמור בפתח דבריי תקף במיוחד, חוששני, לפסק דינו של ברק. באחד מחלקיו של פסק דינו, ברק מבקש להציג, ברוחה של תורת הפרשנות של רונלד דבורקין, את ההיסטוריה החוקתית של ישראל באור הטוב ביותר. פרשנות זו מארגנת מאורעות מרכזיים בהיסטוריה פתלתלה לאורך קו ישר המוביל מהכרזת העצמאות עד לחקיקת חוקי היסוד בשנת 1992, והקו כולו מוליך, על פי הטענה, באופן ליניארי למהפכה החוקתית. הקו הוא שמוביל לכך – חברי הכנסת שלכאורה הלכו לאורכו, והציבור שהלך לצדם והוליך אותם – ולא בית המשפט של פרשת בנק המזרחי. אך מהם הפריטים ההיסטוריים שמלקט ברק בהולכו לאורכה של ההיסטוריה החוקתית של ישראל ומהי המסקנה שיש בכוחם לבסס? אלו הם בעיקר פריטים המבססים את כוחה של הכנסת לכבול את עצמה – כלומר, פריטים המבססים את עליונותם הנורמטיבית של חוקי היסוד (הכוונה היא להכרזת העצמאות, מעשי כנסת, דברי אישי ציבור לאורך השנים, מצעי מפלגות ומאמרים אקדמיים). אפילו בעת שברק מתאר את ההיסטוריה של הניסיונות לקבוע מגילת זכויות אזרח כפרק בחוקה הישראלית, דיונו מתרכז בטענה כי הניסיונות הללו כולם היו נטועים בהכרה בתורת שני הכובעים של הכנסת.
בהולכו, כאמור, בדרכו של דבורקין, ברק מציג אולי את ההיסטוריה החוקתית בישראל באור המחמיא ביותר אך דווקא כיוון שזוהי הגרסה המיטבית שעלה בידו להציג, היה מקום לחשש שמא פירותיה של המהפכה יכזיבו. סבורני, כי נקודת חולשה מרכזית בניתוח של ברק נעוצה בעובדה כי לכל אורך הדרך הוא מתעלם מתוכנה המהותי של חקיקת היסוד שעלתה לדיון, ומפרקי החוקה שלא עלו לדיון, במשך השנים. מסיבה זו, הניתוח ההיסטורי של ברק מזניח כמעט לגמרי את הממדים הערכיים של הדיון החוקתי שנערך לאורך השנים במדינת ישראל ושראוי היה שייערך לעת קביעתה של חוקה. כך הם פני הדברים אפילו בדונו בגלגוליה של מגילת זכויות היסוד של האדם פרי עטו של חבר הכנסת פרופ' יצחק הנס קלינגהופר שהאופן שבו מתאר ברק את הניסיונות לחוקקה בישראל מדגישים דווקא בכמה התנגדות היא ונגזרותיה נתקלו ועד כמה קשה הייתה דרכם של חוקי היסוד משנת 1992.
נראה, כי האופן בו מוליך ברק את ניתוחו ההיסטורי הוא כה ממוקד מטרה – לבסס את תוקפה של תורת שני הכובעים של הכנסת וכן את כוחם של בתי המשפט לאוכפה – עד שהוא כאילו אינו עוצר לרגע לבחון מהם הדברים שבהם דנה הרשות המכוננת (להגדרתו) לאורך השנים – ומה היא החסירה או בחרה להחסיר. ברק אינו עוצר לבחון מהי משמעותם העמוקה של החסרים הערכיים המשמעותיים שהוזנחו במהלך כתיבת פרקי החוקה הישראלית לאורך השנים – קביעת מסגרת ערכית משמעותית שבתוכה יתנהל מפעל החוקה עצמו, ובעיקר קביעת מרחב מחיה משמעותי לזכויות הפרט במדינה. האם לא זה היה אחד הלקחים של מפעלי החוקה שלאחר מלחמת העולם השנייה – שלא תיתכן מסגרת חוקתית ראויה לשמה בהיעדר קביעה שכזו? אכן, אינני טוען כי רק חוקה בעלת זהות מסוימת הייתה ראויה לאמון בית המשפט. טענתי היא שהייתה זו טעות לטעון כי "מפעל החוקה" צלח – על כל המשמעויות הנורמטיביות הנובעות מקביעה זו – בטרם הוברר, בעיקר על ידי העם ונציגיו (אשר בשמם מדבר ברק בפסק הדין), מהו תחום עיסוקו של אותו המפעל ולאן פניו.
אם כך, הנרטיב ההיסטורי של ברק מתמקד כולו, למעשה, בסוגיות של "אחזקת בית" (בעיקר דן ברק במעמדם החוקתי של חוקי היסוד לאורך חיי המדינה) אך הוא מזניח את הממדים הערכיים שנגלו – ושראוי היה שיתגלו – במהלכים היסטוריים-משפטיים-חוקתיים במהלך חיי המדינה (כך גם אצל השופט זמיר שהנמקתו כולה נסובה על עניין ברגמן, בג"ץ 98/69, והרי, עם כל חשיבותו, פסק הדין בעניין ברגמן נגע כולו למהלך פורמאלי בעיקרו של ביקורת שיפוטית). ברק מרבה להסתמך על דרך ניתוחו של השופט שמעון אגרנט בעניין קול העם, בה נקבע, כידוע, כי "מערכת החוקים, לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל, מעידים כי אכן זוהי מדינה שיסודותיה דמוקרטיים" (בג"ץ 73/53). נדמה, כי עובדות ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל המוצגות בפסק דינו, הן ש-"מסנדלות" את ברק ומונעות ממנו לקבוע כי נתגלה לו אותו חיזיון (ליברלי-דמוקרטי) שראה בשעתו השופט אגרנט. אולי לא יהיה זה מרחיק לכת מדי להציע כי עצם הניתוח ההיסטורי, כפי שברק עצמו מגדר אותו, הוא שמגביל את מרחב הטיעון שלו עצמו והוא שמוביל אותו למסקנתו – ואני אומר: למסקנתו העגומה, בשל הסתפקותה בממדיו "התחזוקתיים" בלבד של מפעל החוקה.
נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק
היום שאחרי: מה עשו חברי הכנסת עם פסק הדין?
לאחר קבלת פסק הדין חברי הכנסת אמנם לא ביטלו את המהפכה החוקתית אך הם ערכו בה שימוש אינסטרומנטלי שחשף, לטעמי, את כישלונה של הנמקת בית המשפט. נקל לראות כיצד, לאחר תקופת הסתגלות קלה, נטלו חברי כנסת את תורת שני הכובעים ומצאו בה היתר לקבוע בחוקי יסוד הוראות שספק – לפחות לדעתי – אם הן ראויות להיכלל בפרקי חוקה. חמור מכך, חברי הכנסת קיבלו חקיקת יסוד בעלת גוון לאומני שלא ההגנה על המיעוט ו/או השמירה על זכויות יסוד ליברליות היא שעומדת בבסיסה. כוונתי בעיקר לחוק יסוד ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן "חוק הלאום"). עצם קבלתו של זה האחרון ואף דרך קבלתו מהווים שיעור חשוב לכולנו. הנה, אמרו תומכיו למקרא פסק הדין, הבה נלך בדרך שהתווה בנק המזרחי ונבטיח בחקיקת יסוד בעלת עליונות נורמטיבית עקרונות הנראים כיסודיים בעינינו (אף אם אין הם – ואולי דווקא כיוון שאין הם – עולים בקנה אחד עם רציונליים בסיסיים של חקיקת יסוד בתחום זכויות הפרט). יתרה מכך, אמרו חברי הכנסת שקידמו את חוק הלאום: בעוד שחוקי היסוד שקיבלה הכנסת ה-12 התקבלו בנסיבות שנויות במחלוקת, ואולי אף כמעט בהיחבא – ובכל זאת זכו למעמד כה רם בפסק הדין בעניין בנק המזרחי – חקיקת היסוד שאנו מקדמים זוכה לנראות רבה והתקבלה ברוב מוצק (62 חברי כנסת תמכו בחוק הלאום, 55 התנגדו ושניים נמנעו – סך הכול 119 חברי כנסת – וזאת לעומת 32 שני חברי כנסת שתמכו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ו-21 שהתנגדו – סך הכל 53 חברי כנסת).
בהמשך לכך יש לומר, כי אין פלא שחברי כנסת שראו בעין יפה את הבציר האחרון של חקיקת היסוד הגיבו בזעם לשמע האפשרות שבית המשפט יבחן את תוקפם. שהרי, אומרים חברי הכנסת, בית המשפט עצמו קבע שבעת שאנו מחוקקים חוקי יסוד אנו יושבים בסמכותנו כרשות מכוננת. מהיכן כוחו של בית המשפט לפקח על רשות עילאית זו? ידידי, פרופ' יניב רוזנאי, אינו נלאה מהשיב להם על כך, אך יש שאינם משתכנעים, והנמקתו ההיסטוריוגרפית של נשיא ברק בפרשת בנק המזרחי רק מסייעת, למעשה, בידם. הטיעון הברקי כולו מציג עצמו כנטוע באירועי עבר שבהם נגלה, על פי הטענה, רצונו של העם ונציגיו – והנה כיום באים העם ונציגיו ומבקשים לקבוע עובדות חוקתיות חדשות. ומה ימנע מהם מלעשות כן?
המורשת של בנק המזרחי
ייתכן שטוב היו השופטים עושים לו היו מקצרים בניתוח ההיסטורי ולא מעמיקים בו. השופט חשין, טענתי במקום אחר, כלל לא נדרש לו (ראו יאיר שגיא "פסק-הדין שעשה היסטוריה: עיון היסטוריוגרפי בפסק-הדין בפרשת בנק המזרחי"). באשר לברק, ראינו כי הטיעון ההיסטורי שבפסק דינו רק הצביע על חולשתה ועל מגבלותיה של המהפכה שהלה – לכאורה – אך ביקש להצביע על התרחשותה על ידי אחרים עוד קודם למתן פסק הדין (כלומר, חברי הכנסת ביושבם כרשות המכוננת בשנת 1992). לסברתי, דרך הניתוח של ההיסטוריה שבה בחר ברק היא עצמה צמצמה צמצום יתר את זווית הראיה ואת מרחב הטיעון שלו.
דברי הביקורת שלי נאמרים בצער ומתוך הבנה למוטיבציות החוקתיות שסביר להניח שהנחו את השופטים אשר עמדו בפני היסטוריה חוקתית עקלקלה וסבוכה, ללא ספק. אמת, ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל הינה פתלתלה אך אל הפרדס הזה חלק משופטי בית המשפט בפרשת בנק המזרחי בחרו לצעוד ברגל בוטחת. דא עקא, שהם יצאו מפרדס זה מצולקים. חשוב מכך, המבנה החוקתי שהעלה פסק הדין – בין השאר, בהתבסס על ניתוחים היסטוריוגרפיים מעמיקים – אף הוא נמצא מצולק. למרבה הצער, זהו, עבורי, חלק משמעותי ממורשתו של פסק הדין.
המחבר רוצה להודות לשני שניצר על הערותיה המצוינות.
ד"ר יאיר שגיא הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה
* מערכת "דיומא" רוצה להודות לד"ר יאיר שגיא ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו יאיר שגיא, "מבנק המזרחי לחוק הלאום: עוד מחשבות על ההיסטוריה של 'מפעל החוקה' הישראלי", ICON-S-IL Blog, 16 בדצמבר 2020
Report