המגזר הפרטי והרגולטור – האמנם יריבים מושבעים?

השיח הרגולטורי הרווח נוטה לתאר שני קטבים – מן הצד האחד ניצבים התעשיינים ובעלי העסקים שנוהגים להתלונן על עודף רגולציה ומן הצד השני ניצבים הרגולטורים שתמיד רוצים לייצר יותר רגולציה.

כך למשל, מקובל להצביע על היקפי חקיקה הולכים ועולים בישראל: מאז קום המדינה אושרו בכנסת כ-7,000 חוקים ונפח החקיקה רק הולך וגדל. הכנסת ה-11 חוקקה 290 חוקים, הכנסת ה-13 חוקקה 485 חוקים, הכנסת ה-18 חוקקה 597 חוקים ואילו הכנסת ה-20 היא השיאנית עם 625 חוקים. בנוסף, בשנים האחרונות מתווספים מדי שנה לספר החוקים של מדינת ישראל לא פחות מ-2,000 עמודים של תקנות.

אמנם, לא כל החקיקה החדשה – הראשית והמשנית – עוסקת ברגולציה אבל ניתן לומר, בהתבסס על מחקרים ובדיקות שנעשו בנושא, שחלק לא מבוטל ממנה קשור במישרין או בעקיפין ברגולציה.

שיח הנטל הרגולטורי עולה גם מדו"ח הצוות הבין-משרדי לרגולציה חכמה שפורסם לאחרונה. לצורך הכנת הדו"ח רואיינו בעלי עסקים ומדבריהם עולות תלונות על עודף רגולציה, על רגולציה ארכאית, על שינויים תכופים ברגולציה ועל קשיי מעקב וציות. כך, למשל, בעל פאב סיפר כי הוא מרגיש כאילו בכל שנה "הרגולטור יושב וחושב מחדש 'איפה אני יכול להוסיף עוד דרישות' ואז מוסיף עוד ועוד. כל שנה יש 'המצאה חדשה'. 'ההמצאה' האחרונה עלתה לי יותר מ- 100,000 ש"ח למערכת חדשה שנדרשתי פתאום להתקין, אפילו שלא השתנה כלום במבנה העסק שלי. והכל מצטבר לעוד ועוד דרישות".

ואכן, התפיסה המקובלת בשיח הציבורי היא שככלל, המגזר הפרטי מעוניין בדה-רגולציה – כלומר הפחתת רגולציה מבחינה כמותית ומבחינת היקף הדרישות והנטל הכספי הנדרש מעסקים – בעוד הרגולטור תמיד רוצה להעמיק את הרגולציה באמצעות תקנים, כללים וצווים חדשים, מפקחים נוספים, הקמת יחידות מאסדרות חדשות וקבלת סמכויות אכיפה מהמחוקק.

אינטרסים מנוגדים אלה מציבים, לכאורה, את המגזר הפרטי ואת הרגולטור בעימות ובמתח אינהרנטי אבל האמנם אלו הם פני הדברים במציאות הרגולטורית הישראלית?

בפועל, דרישות לרגולציה מחמירה ואף יוזמות רגולציה מגיעות לא פעם דווקא מהחברות ומהעסקים עצמם משום שדרישות סף, סטנדרטים והיתרים משמשים אותם ככלי לוויסות כניסת מתחרים לשוק. כך, למשל, נטען כי עורכי דין פועלים – באמצעות הלשכה שמאגדת את פעילותם – להחמרת רף הכניסה למקצוע באמצעות הארכת משך ההתמחות ושינויים במתכונת בחינת ההסמכה וזאת כדי לשמור על יוקרתה של הגילדה. דוגמא בולטת אף יותר מצוין בעניין ויסוצקי (בג"ץ 1934/95). חברת ויסוצקי ביקשה למנוע את כניסתם של מתחרים בינלאומיים לשוק התה הישראלי באמצעות עתירה נגד שר התעשייה והמסחר שרצה לבטל את התקן שאסר על שיווק שקיות תה בהן התווית מהודקת לחוט בסיכת מתכת. לא תופתעו לגלות שהתווית של ויסוצקי הייתה מודבקת לחוט כבר מאז שנות השבעים, אך התווית של חברת ליפטון, למשל, הייתה מהודקת לחוט בסיכה (העתירה נדחתה בסופו של דבר והשר ביטל את התקן).

מן הצד השני גם רגולטורים לא תמיד ממהרים לאסדר. בהקשר זה מוכר עניין איגוד שמאי ביטוח בישראל (בג"ץ 7721/96). איגוד שמאי הביטוח בישראל עתר לבג"ץ נגד המפקחת על הביטוח בדרישה שתאסור על חברות הביטוח להסתייע בשמאים שלהם (שמאי הבית) לצורך שומת נזק שנגרם לרכב, או למנוע ממבוטחים לבחור שמאי חוץ כרצונם כדי שיעריך את שומת הנזק. בעניין זה ציין השופט זמיר בפסק דינו כי ייתכן שמדובר בתופעה של שבי רגולטורי – כשהרגולטור שבוי באינטרסים של הגופים המפוקחים וחוטא לאינטרס הציבורי (במקרה המדובר ההגנה על המבוטחים). לאחרונה קיבלה תפיסה זו חיזוק משמעותי בפסיקתו של השופט מלצר על שבי רגולטורי בשוק הביטוח, במסגרת דיון נוסף שקיים בית המשפט העליון בהרכב מורחב בעניין זליגמן (דנ"א 4960/18).

התפיסה שהרגולטורים והמפוקחים תמיד מייצגים תפיסות מנוגדות אף היא אינה מדויקת. לחברות ולרגולטורים יש גם אינטרסים משותפים. למשל, גם הרגולטור הממשלתי וגם החברות הפרטיות לא מעוניינים שהקורנפלקס של חברת מזון יכיל סלמונלה או שמרפסת שבנתה חברה קבלנית תקרוס.

לעתים קרובות, רגולטורים ומפוקחים פועלים בשיתוף ובהסכמה. רגולציה הסכמית הפכה להיות מכשיר אסדרתי נפוץ מאד בקרב מפוקחים ומפקחים, המאפשר, באמצעות חוזים רגולטוריים, להגיע למתווה רגולטורי מוסכם עם חברות ספציפיות, ולעיתים עם ענפים שלמים במשק. החוזים הרגולטוריים הם חליפת רגולציה מותאמת אישית שיתרונותיה כוללים מהירות, גמישות, תגובתיות, אפקטיביות, יעילות והפחתת עימותים. לעיתים קרובות, המתווה ההסכמי מצליח להשיג מהמפוקח התחייבויות משמעותיות לטובת הציבור שלא ניתן היה להשיג באמצעי רגולציה כופה – כמו אימוץ סטנדרט בטיחות וולונטרי גבוה מהנדרש על פי דין, השלמת מחויבויות תוכן (בהקשר של שוק התקשורת), תרומה לקהילה בדרכים שונות ועוד כהנה וכהנה.

התפיסה הרווחת של רגולטורים נגד מפוקחים רחוקה מלתאר כהלכה את המציאות הרגולטורית. זהו שיח פופוליסטי שמשרת, על פי רוב, גורמים כגון איגודים מקצועיים ופוליטיקאים. בפועל, שיתוף פעולה בין המגזר הפרטי לבין הרגולטור רווח למדי – וכששיתוף פעולה זה מתבצע כיאות, הציבור הרחב רק יוצא נשכר מכך.

ד"ר שרון ידין היא מומחית למשפט ורגולציה, עמיתת מחקר בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה ומחברת הספר רגולציה חדשה: מהפכה במשפט הציבורי