האמנם חוכמה בדיעבד? – תגובה לד"ר אודליה מינס

רשת מסחרית שעמדה על סף סגירה, יצאה במבצע אגרסיבי ו-"גייסה" לשורותיה מאות מנויים חדשים אשר שילמו מקדמות נדיבות בלא לדעת כי בתוך שבועיים ימצאו את עצמם עומדים מול דלתות נעולות. יצרן שעומד בפני קריסה ושכבר קיבל אזהרות מהבנק על אי חידוש קרוב של מסגרת אשראי, לא רק שממשיך לקנות סחורה מספק בלא בטחונות אלא מבקש להכפיל ולשלש את האספקה בתנאי אשראי של "שוטף פלוס תשעים", ושבוע לאחר מכן הוא סוגר את השערים ומותיר את הספק בלא סחורות ובלא תשלום.

למרבה הצער, מקרים מסוג זה אינם נדירים כלל בנוף הכלכלי-מסחרי של ישראל. בדרך כלל, מקרים כגון אלו מסתיימים בכך שאותם מנויים חדשים או ספקים מוצאים את עצמם במעמד של נושים רגילים (כלומר, נושים שעומדים בסוף התור של חלוקת נכסי החברה שנכנסה להליך חדלות פירעון). כאשר לחברה שקרסה אין נכסים רבים לחלוקה אך יש לה נושים רבים – מצב דברים נפוץ למדי – הנושים שנפלו קורבן ל-"עסקאות" שהחברה ביצעה ממש ערב קריסתה, נותרים בלא דיבידנד, או עם דיבידנד זעום שעולה לכדי אחוזים בודדים מהחוב (קל וחומר אם חלק מהנושים האחרים הם נושים מובטחים שאוחזים בשעבודים על עיקר נכסי החברה). וגם כשיש כבר דיבידנד זעום הוא משולם לנושים אלו – אם בכלל – לאחר זמן רב ולא לפני שנוכה ממנו אחוז נוסף בגין שכר טרחת בעל תפקיד ובגין אגרת השגחה לכונס הנכסים הרשמי. עולה אפוא השאלה האם ראוי ונכון לאפשר לאותם נושים (או לבעל התפקיד בהליכי חדלות פירעון שפועל בשמם) להגיש תביעה להשתת אחריות אישית על מנהלי החברה לשעבר.

מעבר לקושי האובייקטיבי בתביעות אחריות אישית כנגד מנהלי החברה שקרסה – מדובר בתביעות שמתארכות לא פעם על פני שנים, שעולות הון שלא תמיד נמצא בקופת הליך חדלות הפירעון ושחייבות לעבור מגוון חסמים משפטיים – התובעים עשויים להיתקל בטענת הגנה המבוססת על "חזקת שיקול הדעת העסקי" (Business judgment rule).

לפי חזקת שיקול הדעת העסקי שמקורה במשפט האמריקאי, כל עוד מנהלי החברה פעלו בתום לב ובלא ניגוד עניינים – או למצער לא עלה בידי התובעים להוכיח כי המנהלים פעלו בחוסר תום לב או ניגוד עניינים בין אם זו האמת ובין אם לא – מנהלים אלו מוגנים מהשתת אחריות אישית כלפי נושי החברה. זאת גם אם פעולות שנקטו כמנהלים ערב קריסה נראות בדיעבד הרות אסון, וגם אם פעולות אלו הגדילו מסת החובות האבודים של החברה והסברו לנושים נזק כבד.

יש להבין כי במקרים הנופלים תחת חזקת שיקול הדעת העסקי, אין מדובר בפעולות בלתי חוקיות וחסרות כל תוחלת עסקית לגיטימית של המנהלים – כגון הברחת נכסים מהחברה הקורסת לחברה אחרת בבעלות קרוב משפחה, העדפת נושים שאוחזים בערבויות אישיות של המנהלים וכיוצא באלו. אלא שאין בכך כדי לענות לשאלה האם ראוי לתת לנושים מקור פירעון נוסף בדמות חשיפה אישית של מנהלים כאשר עשו פעולות בסיכון גדול במיוחד כאשר החברה על סף קריסה. כך, למשל, קניית סחורה בהיקפים גדולים באשראי ללא בטחונות כאשר המנהלים יודעים שיש סיכוי גבוה מאוד כי החברה הקרובה לחדלות פירעון לא תוכל לשלם עבור הסחורה, וכל זאת בלי להזהיר את הספק מפני הסיכון ולעתים אף להטעות אותו באמצעות שידור תחושה של "עסקים כרגיל".

בדיעבד, כולנו חכמים

במאמר שפרסמה ד"ר אודליה מינס בבמה זו ("דיומא", 21.01), לא רק שהשיבה ב-"לא רבתי" לשאלת אחריות המנהלים אלא גם ביקשה לצמצם – ולמעשה לרוקן מתוכן – סעיף חוק שמבטא גישה הפוכה לחלוטין (סעיף 288 לחוק חדלות הפירעון הישראלי החדש).

רשימתה של מינס הינה מעין שיר הלל לחזקת שיקול הדעת העסקי ולצורך שלא לצמצמה אף במצבים של חדלות פירעון מתקרבת. לשיטתה של מינס, חזקת שיקול הדעת העסקי מייצרת וודאות חיונית בשוק שכן מנהלי החברה ממילא בקיאים יותר בשוק מאשר בית המשפט או המפרק. צמצום היקף חזקת שיקול הדעת העסקי יביא, לדעתה של מינס, לתוצאה בלתי רצויה לפיה מנהלים של חברה בקשיים ימהרו להרים ידיים ולפנות להליך יזום של חדלות פירעון.

אולם, עם כל הכבוד הראוי לדוקטרינות כלכליות-משפטיות שמקדשות שיקול דעת עסקי ואי-התערבות, לדעתי כותבת הטור אינה מייחסת משקל ראוי למספר סוגיות אחרות שיש להן חשיבות הולכת וגוברת ככל שחברה מדרדרת במורד אזור הדמדומים שבין מצב עסקי רגיל לבין מצב של חדלות פירעון – אזור שזכה לכינוי "מתחם חדלות הפירעון".

סחרור המוות

הסוגיה המרכזית כאשר מנתחים את שיקול הדעת של מנהלים ושל בעלי שליטה במתחם חדלות הפירעון, ידועה בשם "סחרור המוות" – כאשר מנהלי החברה הנמצאת על סף חדלות פירעון לוקחים סיכונים בלתי סבירים בכדי "לדחות את הקץ" על חשבון הנושים.

במצב עסקי רגיל, מנהלים מפעילים שיקול דעת ובוחנים את רמת הסיכון הנדרשת לפעילות העסקית שלהם, לפי איזונים בין סיכוי לסיכון, כאשר בקצה האחד עומד הרווח הצפוי מפעולה עסקית בעלת סיכון מסוים ובקצה האחר הנזק שהחברה תספוג היה ודווקא הסיכון יתממש. אמנם, כל מנהל מחזיק באיזון שונה בין "שנאת סיכון" לבין "אהבת סיכון" – בהתאם לאופיו, לסוג העסק שהוא מנהל וכיוצא באלו – אבל הלכה למעשה מדובר בחסם מתוצרת עצמית בפני פעולות מסוכנות מדי. קחו לדוגמא עסקה שיש סיכוי של חמישה אחוז כי תפיק לחברה רווח גדול וסיכוי של 95 אחוז שתגרום לחברה נזק כבד שיחתוך בחדות את שוויה. במצב דברים כזה, סביר להניח שרוב המנהלים יימנעו מהעסקה או למצער יחפשו דרך להפחית באופן ממשי את הסיכון הגלום בה.

ברם, רציונל מרכזי זה שעומד בבסיס השוק המסחרי-כלכלי החופשי, אינו מתקיים במצב של קרבה לחדלות פירעון. במצבים כאלו, מאזן הסיכוי-סיכון משתנה ואף מתעוות, באופן משמעותי ויוצר את מה שמכונה סחרור המוות. הקרבה לחדלות פירעון מתמרצת מנהלים לבצע עסקאות מסוכנות ומזיקות מהסוג שלא היו מעלים על דעתם לבצע במצבים אחרים.

לסחרור המוות שלוש סיבות עיקריות. ראשית, במתחם חדלות הפירעון, סיכוי קלוש להרוויח מהימור עסקי מסוכן שיכול להבריא את החברה הקורסת במידה ויעלה יפה – הופך למשתלם. שנית, במתחם חדלות הפירעון, הסיכון מהעסקה נבלע בתוך הסיכון הגדול יותר והמוחשי יותר של קריסת החברה. שלישית, חובות נוספים שייצור המנהל במתחם חדלות הפירעון גם כך ייפלו על הנושים של החברה ולא על החברה עצמה.

בניגוד לדעתה של מינס, אני סבור שההבדל המהותי בין שיקול דעת עסקי "רגיל" לבין שיקול דעת עסקי במתחם חדלות הפירעון דווקא מצדיק את צמצום ההגנה על האחרון. ולכיוון זה בדיוק הלך המחוקק בחוק חדלות הפירעון החדש בסעיף 288 שכל כולו צמצום הגנת שיקול הדעת העסקי במצב של "מתחם חדלות פירעון" ואף חשיפה אישית של מנהלים שידעו שהחברה על סף קריסה ושלא פעלו כדי לצמצם את היקף חדלות הפירעון.

סעיף 288 וכוונת המחוקק

מינס שנדמה שאינה שבעת רצון מסעיף 288, הולכת במאמרה לכיוון של פרשנות תכליתית שמצמצמת את הסעיף ושלמעשה מרוקנת אותו מכל תוכן ממשי. מינס מציעה – ומצטטת בעניין זה מאמר שפרסמה עם ד"ר דב סולומון – "לפרש" את סעיף 288 כך שיחול רק במצב בו החברה נכנסת "להליך פורמלי של חדלות פירעון".

הצעתה של מינס סותרת במובהק את אומד דעתו הברור של המחוקק. שכן ברי כי המחוקק התכוון להרחיב את חובת הזהירות של מנהלים מעבר למצב שהיה קיים בפקודת החברות הישנה ובמיוחד במצב דמדומים של מתחם חדלות הפירעון. אבל הצעתה של מינס סותרת לא רק את כוונת המחוקק אלא גם את לשון החוק: "ידע דירקטור או מנהל כללי או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו".

את הסתירה בין הפרשנות המוצעת על ידי מינס לבין כוונת המחוקק אפשר להמחיש בשלושה היבטים שונים. ראשית, ניהול החברה במצב של הליך פורמלי של חדלות פירעון בדרך כלל עובר מהמנהלים המקוריים לידי בעל תפקיד שמינה בית המשפט. וכך, אם הצעה של מינס תתקבל, סעיף 288 יהפוך לתיאורטי בלבד ברוב המקרים. שנית, חוק חדלות הפירעון החדש מבדיל בין הפעולות שניתן לעשות לפני מתן צו חדלות פירעון לבין מה שהנאמן או הממונה יכולים לעשות לאחר מתן הצו – מה שמלמד כי המחוקק התכוון לשני פרקי זמן שונים באופן מהותי. שלישית, אחד מהאמצעים שהחוק מספק למנהלים הנדרשים לצמצם את היקף חדלות הפירעון של חברה המצויה על סף קריסה הוא "פתיחה בהליכי חדלות פירעון", כלומר המחוקק הבדיל בין חברה בקרבה לחדלות פירעון לבין חברה המצוין בהליך פורמלי של חדלות פירעון.

ההצעה לצמצם את פירוש סעיף 288 למצבים בהם התאגיד נמצא בהליך פורמלי של חדלות פירעון מנוגד ללשון סעיף החוק, לכוונת המחוקק ולתכליתו. הצעה זו אינה אלא ניסיון לבטל דה-פקטו את רצון המחוקק שאינו עולה בקנה אחד עם גישתם של חסידי ההגנה על שיקול הדעת העסקי בכל מחיר.

בשולי נקודה זו, אך לא בשולי חשיבותה, נעיר כי המחוקק אינו מתעלם מהחשש שמביעה מינס, שזהירות יתר תביא מנהלים להרים ידיים מוקדם מדי כאשר החברה שהם מנהלים נקלעת לקשיים. סעיף 288 אינו אוסר על ניסיונות לשקם את החברה באמצעות שיקול דעת עסקי, אלא רק קובע כי על המנהלים מוטלת במצב כזה חובת זהירות גם כלפי הנושים הנושאים בעיקר הסיכון במצב של סף חדלות פירעון. וחשוב מכך, סעיף 288 קובע שלוש אפשרויות פעולה, שכל אחת מהן למעשה מקימה הגנה כמעט מלאה למנהל מפני תביעה אישית בגין שיקול הדעת העסקי שהפעיל בתקופת הקריסה:

"(ב) לעניין סעיף זה, חזקה כי דירקטור או מנהל כללי נקט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון של התאגיד, אם נקט אמצעים להערכת מצבו הכלכלי של התאגיד ופעל כדי שהתאגיד ינקוט אחד האמצעים כמפורט להלן:
(1) קבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום תאגידים;
(2) ניהול משא ומתן עם נושי התאגיד כדי להגיע עמם להסדר חוב;
(3) פתיחה בהליכי חדלות פירעון".

חשוב לשים לב כי פתיחה בהליך פורמלי של חדלות פירעון הינה האחרונה מבין שלוש אפשרויות שמנסות לצמצם את הנזק הצפוי לנושים. במאמר מוסגר נעיר כי בהשוואה לעידן שקדם לחוק חדלות הפירעון החדש, כיום גם פתיחה בהליך חדלות פירעון מכוונת יותר להבראת התאגיד ופחות לחיסולו. כך למשל, החוק החדש חיסל את הדיכוטומיה בין "הליך פירוק" לבין "הליך הבראה". לפני חוק חדלות הפירעון החדש הליכים אלו טופלו באופן שנתן משקל מכריע לסוגיה מי פנה ראשון לבית המשפט – התאגיד עצמו או הנושים שמבקשים לחסלו – ולפי אילו סעיפים ניסח את הבקשה. כיום, כל הליכי הפירעון עוברים דרך מסלול חוקי אחד, כאשר בתחנה השיפוטית הראשונה במסלול, נבחנת תוחלת ההבראה של התאגיד המצוי בהליך חדלות פירעון.

לשמור על סעיף 288

קיומן של תופעות כמו "סחרור המוות" מלמדות כי אין להתעלם מהשינוי הדרסטי בשיקול הדעת העסקי כאשר חברה נמצאת במתחם חדלות הפירעון. יתרה מזאת, גם כאשר מנהלים פועלים בתום לב ומתוך רצון כן להבריא את החברה, קיים סיכון מוגבר לנושים כאשר החברה מצויה במתחם חדלות הפירעון. יתרה מזאת, ישנו חשש כי הותרת הנושים בלא הגנה חוקית לא רק תעודד מנהלים להתנהל באורח בעייתי אלא גם תגביר את הסיכון לתגובת שרשרת כלכלית לא רצויה – לדוגמא, אם הפגיעה הכלכלית בנושים תדרדר גם אותם לסף חדלות פירעון או תביא אותם לנסות לגלגל את הנזק שנגרם להם הלאה על הלקוחות או על הספקים שלהם.

כאשר דנים בשיקול הדעת העסקי של מנהלים, חשוב לציין כי השוק הישראלי בכללותו מתאפיין באגרסיביות ניהולית ובנטייה לא רצויה לעקוף נורמות ודין. לא זאת בלבד, גם כך יש קושי להוכיח היעדר תום לב של מנהלים בבית משפט היות שהגבול בין "פעולה מסוכנת בתום לב" לבין "פעולה בניגוד עניינים" אינו מובהק כאשר החקירות והעדויות בעניין זה נשמעים שנים לאחר שהחברה נכנסה להליך פורמלי של חדלות פירעון ולאחר שמנהליה כבר לקחו לעצמם ייעוץ משפטי בדיעבד (כלומר, ייעוץ משפטי אחרי קריסת החברה).

המחוקק בחוק חדלות הפירעון החדש ובתי המשפט בפסיקה בתיקי חדלות פירעון הבדילו בין חברה במצב עסקי רגיל לבין חברה במתחם חדלות פירעון. החוק והפסיקה הוסיפו וקבעו יחס שונה לשיקול הדעת העסקי של מנהלים כאשר החברה מצויה במתחם חדלות פירעון, ולא בכדי. ספק אם רצוי להחזיר את הגלגל לאחור בעניין זה, ופחות מכל על ידי פרשנות יצירתית המרוקנת את מצוות המחוקק מתוכנה.

גדעון אורבך הוא עורך דין שעוסק בחדלות פירעון, שימש בעבר כעוזרה המשפטי של השופטת ורדה אלשיך וכתב יחד עימה את הספר "הקפאת הליכים – הלכה למעשה"