דְּיוֹמָא
צילום אוויר של בית המשפט העליון, 1997   מקור: לע"מ (משה מילנר)

גילוי נאות, אינני משפטן. ברם, כאשר עיינתי לעומק בפסיקה שבג"ץ נתן בעניין ביטול הגבלות שהטילה הממשלה על יציאה של ישראלים מהארץ ועל חזרתם ארצה תהיתי להיכן נעלמה התבונה מהפסיקה המשפטית (בג"ץ 1107/21).

הפסיקה מנוסחת בטקסט משפטי משובח, אבל בה בעת מגולמת בה הבנה חלקית של המציאות המערכתית. גרוע מכך, הפסיקה הזו מכרסמת בעקרונות שאמורים להדריך את בית המשפט העליון – שקלול ערכים ואיזון אינטרסים.

לפי עקרונות אלו, בסוגיות המגלמות התנגשות בין ערכים ואינטרסים, בית המשפט העליון אמור להעריך היכן נמצאת הפגיעה החמורה מכל ואז למצוא את החלופה בה הפגיעה בזכויות יסוד היא לא רק לתכלית ראויה אלא גם במידה שאינה עולה על הנדרש (כלומר, הפגיעה המצומצמת ביותר האפשרית).

בהקשר הקונקרטי של נמל התעופה בן גוריון והיוצאים והחוזרים ממנו, הטענה המרכזית של בג"ץ, כפי שהיא עולה מפסיקתה של נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, הייתה שחופש התנועה של אזרחי המדינה היא זכות חוקתית המעוגנת בחוקי היסוד של המדינה ואף באופייה כמדינה דמוקרטית. מכך נובע הצורך לאזן בין הפגיעה בזכויות היסוד – בעיקר חופש התנועה אך גם הזכות לחיי משפחה וחופש העיסוק הנגזרים ממנה, וכן הזכות לבחור בבחירות הקרובות – לבין עניינים הנוגעים להתמודדות עם התפשטות הנגיף ולצמצום נזקיו (חיות אינה מציינת בפירוש את הזכות לחיים ולשלמות הגוף אבל נניח לצורך הדיון שזו הזכות ששקלה כנגד הזכויות האחרות).

בהקשר הנידון, ההתמודדות עם התפשטות נגיף הקורונה עיקרה הגנה על הציבור מפני חדירת "וריאנטים" ומוטציות חדשות למדינת ישראל. ואכן, יש סיכוי סביר כי וריאנטים יגיעו ארצה על ידי נשאים המגיעים מחוץ לארץ, כפי שגם הוכח בפועל בהקשרו של "הווריאנט האנגלי".

מכך הגיעה נשיאת בית המשפט העליון לקביעה המשמעותית ביותר בפסק הדין. חיות קבעה כי ההגבלות שהטילה המדינה על כניסת ישראלים לתחומי המדינה ויציאתם ממנה אינן מידתיות ביחס לזכויות היסוד הנפגעות (בעיקר על פי "מבחן המידתיות במובן הצר" ובמידת מה גם על פי "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה"). זאת מאחר ומדובר לכאורה בדרך פעולה "קלה" שננקטה בלי שמשרד הבריאות יבחן חלופות אחרות שיכלו לצמצם ולהקטין את הפגיעה בחופש התנועה ובזכויות האחרות, ובהתבסס, בין היתר, על ההנחה של משרד הבריאות כי רמת הציות של הציבור להנחיות הבידוד הביתי אינה מספקת.

פועל יוצא, חיות ושני השופטים האחרים, יצחק עמית וניל הנדל, הורו למדינה שלא להאריך את תוקפן של ההגבלות במתכונתן הנוכחית (התקנות שהסדירו את ההגבלות הנוכחיות יפקעו ב-20 במרץ).

לצורך הדיון נניח בצד את השאלה מה משקלם של זכויות היסוד שנפגעו במציאות חריגה בכל קנה מידה – "ברבור שחור" – של סכנת חיים מוחשית הנגרמת בשל מגיפה כלל עולמית? לטעמי, שאלה זו לא בוררה מספיק בדיון המשפטי, ייתכן משום שמדובר בשאלה שאיננה רק משפטית אלא קודם כל מהותית. לצורך הדיון נקבל גם את הטיעון של בית המשפט העליון לגבי הצורך ההכרחי לאזן בין חופש התנועה והזכויות האחרות לבין ההתגוננות מפני המגיפה, גם בתנאים החריגים של המציאות הנוכחית. נלך צעד נוסף קדימה ונקבל את הטענה של בג"ץ כי במסגרת האיזון בין שתי הזכויות הפגיעה בחופש התנועה קשה יותר מאשר הפגיעה בזכות לחיים ולשלמות הגוף.

אולם, גם אם נלך את כל הדרך הארוכה הזו לקראת בית המשפט העליון, עדיין נמצא כשל תפיסתי עמוק בפסיקה. הסיבה לכך היא שבג"ץ החליט לקבל, בשם המידתיות, החלטה שבסופו של דבר היא עצמה בלתי מידתית בעליל.

שופטי בית המשפט העליון הכריעו, הלכה למעשה, כי חופש התנועה עולה לאין ערוך על הזכות לחיים ולשלמות הגוף. יתרה מזאת, במקום לאזן בין הזכויות השונות בג"ץ העדיף את חופש התנועה באופן המביא לדריסתה המוחלטת של הזכות לחיים. זו תפיסת עולם קטגורית ובינארית שאינה עולה בקנה אחד עם עיקרון האיזון בין זכויות. ברי כי העדפת עיקרון חופש התנועה מסירה לחלוטין את "כיפת הברזל" הבריאותית שהטילה המדינה על נמל התעופה בן גוריון, וזאת מבלי שיינתן משקל ראוי לזכות העומדת מנגד.

בית המשפט העליון הותיר למדינה פחות משבוע להתקין תקנות חדשות, ובכך למעשה ביטל כמעט לאלתר את ההגבלות. ביטול ההגבלות חושף את מבצע החיסונים המוצלח לסכנה אמיתית בהיעדר מנגנוני בקרה ואכיפה יעילים דיים. המדינה הציגה בפני בג"ץ נתונים המלמדים על כך שבארבעת החודשים האחרונים מאומתים רבים שהיו אמורים להיות בבידוד מלא בביתם, לא הקפידו על הבידוד. נכון להיום מוקצים 164 מפקחים לפיקוח על קיום הבידוד הביתי של החוזרים (127 מפקחים נוספים נמצאים בתהליכי קליטה והצבה). המפקחים לא מצליחים לאכוף את הבידוד על כל המפרים אותו, ואילו החוק שיאפשר הצמדת צמיד אלקטרוני לשוהים בבידוד ביתי טרם חוקק. אבל נתונים אלו לא הפריעו לשופטי בית המשפט העליון לפסוק כפי שפסקו.

לפסק הדין של בג"ץ יש פוטנציאל סביר לייצר מציאות בריאותית קשה לכלל הציבור. בפסיקתם, שופטי בית המשפט העליון העניקו לזכויות אדם ואזרח מסוימות מעמד אבסולוטי המצוי מעל זכות האדם לחיים וזכות הקהילה לחיים. זו, לצערנו, לא הפעם הראשונה שהזכות לחיים הוקרבה על מזבח הליברליות המוחלטת.

ד"ר דורון מצא הוא חוקר ומרצה בתחום הסכסוך היהודי-ערבי והחברה הישראלית ובכיר לשעבר בשירות הביטחון הכללי

users: דורון מצא

Anonymous
לגישה כזאת קראו פעם קרבנות אדם בני אדם ימסרו את חייהם על מזבח הפרוגרסיביות המטורללת חבל שלא מדובר במחלה שמדביקה בעלי חיים אז תנו לחיות לחיות היו מצילים אותנו

הנקראים ביותר

החדשים ביותר