"כוח בלתי מוגבל כמעט", אבל של מי? – על ריכוז סמכויות במערכת המשטר הישראלית

בתמונה הברון דה מונטסקייה

דעה מקובלת, בעיקר על אלה התומכים בהרחבת סמכויותיו של בית המשפט העליון, היא שכוחה של הרשות המבצעת בישראל הוא מופרז במידה מסוכנת.

כך, למשל, אנו קוראים במחקרם החשוב של עמיר פוקס ומרדכי קרמניצר בנושא: "בשיטה הנהוגה בישראל יש היבטים שאין להם אח ורע בעולם: קיומו של בית מחוקקים יחיד, הרשות המחוקקת היא גם הרשות המכוננת הבלעדית, ותיקונים חוקתיים אינם דורשים כל רוב מיוחד (למעט חריגים שנדרש בהם רוב של 61 חברי כנסת, שלא יקשה על כל קואליציה להשיגו). מצב זה מעניק כוח בלתי מוגבל כמעט לכנסת, וכפועל יוצא — לממשלה".

מכאן מגיעים השניים אל המסקנה שנדרש "ביצור מעמדו של בית המשפט העליון... (ש)הוא הגוף היחיד כמעט שיש לו הכוח לאזן את כוחה הרב מאוד של הרשות המבצעת, השולטת גם בכנסת" (עמיר פוקס ומרדכי קרמניצר, "ביזור סמכויות ולא הפרדת רשויות – על מניעת כוח מוחלט מרשויות השלטון").

האמנם יש "כוח בלתי מוגבל כמעט" לממשלה בישראל?

אבל כיצד מתיישב הטיעון בדבר "כוח בלתי מוגבל כמעט לכנסת, וכפועל יוצא – לממשלה" עם העובדה שבעשרות השנים האחרונות התנהלו חקירות פליליות כנגד כל ראשי הממשלה בישראל, ושניים מהם אף הועמדו לדין פלילי? לכך מצטרף מספר עצום של חקירות פליליות כנגד שרי ממשלה, שהסתיימו לפחות בחלקן בהעמדה לדין.

אם כוחה של הממשלה "בלתי מוגבל כמעט", כיצד אפשרה הממשלה שכוחה כה אדיר, לתהליך כזה שפגע בה ובמנהיגיה פגיעה כה עמוקה, להתנהל? ואם מניחים, כפי שמשתמע ממחקרם של פוקס וקרמניצר, שכוחה של הממשלה בישראל עולה על כוחה של הרשות המבצעת במדינות האחרות ששימשו בסיס לאותו מחקר איך לא קרה כדבר הזה (ואף לא שום דבר המתקרב לכך) באף לא אחת מאותן מדינות? האמנם רמת העבריינות אצלנו כה גבוהה בהשוואה לשאר מדינות העולם? ואפילו אם כך היה – ובעיני ספק רב אם זה המצב – עדיין ניצבת השאלה אם ממשלה שחבריה וראשיה חשופים להליכים פליליים בממדים סיטונאיים, היא אכן בעלת "כוח כמעט בלתי מוגבל"?

ועוד עניין, ככל שידוע לי ממשלת ישראל היא הממשלה היחידה בעולם המערבי, וכנראה בעולם כולו, שאין לה זכות לייצוג בבית משפט. הממשלה תלויה לשם כך באישורו של היועץ המשפטי, שיכול להסכים לייצוג הממשלה ויכול גם לשלול מהממשלה ומהעומד בראשה את הזכות לייצוג משפטי. כיצד מתיישב הדבר עם היות הממשלה כביכול בעלת כוח "כמעט בלתי מוגבל"?

במלים אחרות, המציאות מלמדת שהממשלה בישראל חלשה באופן משמעותי בהשוואה לממשלות הפועלות במרבית הדמוקרטיות המערביות. שורש החולשה נעוץ במספר גורמים ולכמה מהמרכזיים שבהם אתייחס במאמר זה.

הממשל הקואליציוני

בישראל מעולם לא זכתה שום מפלגה ברוב מוחלט בכנסת. זוהי תולדה של שיטת הבחירות שלא זה המקום לדון בה, אבל התוצאה היא שהקמת ממשלה מחייבת קואליציה של מספר מפלגות שהן לא פעם בעלות אידיאולוגיות סותרות.

הדבר מגביל בצורה דרמטית את כוחו של ראש הממשלה ואת יכולת הממשלה לפעול. במציאות זו כמעט בלתי אפשרי להעביר חקיקה שאחת ממפלגות הקואליציה מתנגדת לה – בוודאי כאשר מדובר במפלגה שבלעדיה מאבדת הממשלה את הרוב.

זהו נושא מרכזי שחייבים להתייחס אליו כאשר משווים, למשל, את עוצמתו של ראש ממשלת בריטניה לזו של ראש ממשלת ישראל. לאנגליה יש שני בתי פרלמנט והיא כפופה (עדיין) גם לבית הדין האירופאי לזכויות אדם. אולם ראש ממשלה בריטניה מנהיג מפלגה שיש לה רוב בבית הנבחרים. הצורך בפשרה בין אג'נדות סותרות איננו קיים, בוודאי לא בצורה כזו ובממדים כאלה, בתוככי ממשלת בריטניה, ולפיכך כוחה היחסי של ממשלה זו (במשטר הבריטי הפנימי) עולה בהרבה על הכוח היחסי של ממשלת ישראל והעומד בראשה.

השוואה בין ממשלת ישראל לנשיא ארצות הברית תגלה אף היא שכוחו (היחסי) של הנשיא עולה בהרבה על זה של ראש ממשלת ישראל. הדבר משתקף קודם כל בכך שהנשיא נהנה למעשה מחסינות בפני הליכים פליליים אף שהדבר לא נאמר במפורש בחוקה. ההליך היחיד הפתוח כנגד הנשיא הוא הליך פוליטי של הדחה, הרחוק באופיו מהליך פלילי, והניסיון מלמד שסיכויו קלושים. יתרון זה מגדיל את עוצמת הנשיא במספר דרגות על פני ממשלת ישראל שחבריה ושהעומד בראשה חשופים להליכים פליליים, אפילו בעבירה המעורפלת של הפרת אמונים, ולמעשה ללא שום מגבלות על הליכים אלו. נכון שלארצות הברית יש חוקה, אך חוקה זו לא רק מגבילה את הנשיא ואת בית המחוקקים, אלא גם מעניקה לנשיא כוחות אדירים לרבות האפשרות לפרסם צווי ביצוע נשיאותיים (executive orders) המחייבים את כל מערכת הממשל הפדרלי וגם הרבה מעבר לזה.

נשיא ארצות הברית גם איננו תלוי בקואליציה. אמנם, לצורך חקיקה הוא זקוק לקונגרס. בימים שיש למפלגתו רוב מוחלט בשני בתי הקונגרס – אפשרות קיימת בארצות הברית, שכאמור, מעולם לא התקיימה בישראל – כוחו של הנשיא האמריקאי אדיר ועולה בהרבה על הכוח היחסי של ממשלת ישראל. בימים שבהם אין לו רוב כזה, כוחו של הנשיא נחלש, אך עדיין מעמדו איתן בהרבה מזה של ממשלת ישראל והעומד בראשה. סמכויותיו כנשיא נשמרות בכל מקרה והרוב בקונגרס איננו יכול להחליפו או להקדים את מועד הבחירות. לעומת זאת, בישראל, אבדן הרוב הקואליציוני לרוב מסמן את סופה הקרב של הממשלה.

פיצול הרשות המבצעת – מערכת אכיפת החוק

תיאוריית הפרדת הרשויות של הברון דה מונטסקייה מדברת על שלוש רשויות. בהקשר הנוכחי אין צורך להרחיב את הדיבור על כך שתיאוריה זו איננה מיושמת במובנה הטהור באף שיטת ממשל. במקום זאת ברצוני להתייחס להיבט אחד של תיאוריה זו – התפיסה שהרשות המבצעת שבראשה מלך או ממשלה, עשויה מיקשה אחת.

מדובר, כביכול, בגוף אחד המרכז בידיו את כל סמכויות הביצוע. כך גם משתמע מסעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה הקובע כי: "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". על פניו, זוהי הרשות המבצעת האחת והיחידה. ברם, המציאות שונה לחלוטין. הרשות המבצעת מפוצלת. חלק נכבד מתפקידיה מועבר לגופים עצמאיים, דוגמת רשות החשמל, רשות מקרקעי ישראל, רשות התחרות וכיוצא באלו, שבידם סמכויות רחבות שאינן תלויות בממשלה. לא אעסוק בגופים אלה אלא אתמקד בחלוקת הכוח בין הממשלה לבין מערכות פנימיות בתוך הרשות המבצעת.

חלוקת הכוח שאליה חשוב להתייחס, נוגעת לפיצול בין הממשלה לבין מנגנון התביעה. ביחס ליועץ המשפטי לממשלה נקבע, בשלב מוקדם למדי, שהוא עצמאי בהחלטותיו בכל הנוגע להעמדה לדין ואיננו כפוף בעניין זה להוראות הממונים עליו. בכך הוצא נתח מרכזי מהסמכות של הרשות המבצעת מהדרג הפוליטי (הממשלה) והוקנה לדרג פקידותי-ממונה. עם זאת, נותרה לממשלה הסמכות למנות את היועץ המשפטי וכן לפטרו. למיטב ידיעתי, סמכות זו הופעלה במקרה אחד בלבד – פיטוריו או "התפוטרותו" של יצחק זמיר במשבר קו 300. אולם, עם התקדמות המהפכה המשפטית, הוגבלה יכולת הבחירה של הממשלה ביועץ המשפטי. יכולת הפיטורין קיימת בתיאוריה אך בפועל נמוגה כמעט לחלוטין. כיום יש להניח שפיטורין כאלה יגררו מעורבות בג"ץ – בוודאי אם ייעשו שעה שמתנהלת חקירה נגד ראש הממשלה.

מצב דומה קיים לגבי המשטרה. בתחום זה סמכות המינויים של הדרג הממשלתי במשטרה גדולה קצת יותר מזו שיש לדרג הממשלתי במינויים בייעוץ המשפטי ובפרקליטות. אך גם כאן קיים נתק מוחלט בין הדרג הממשלתי לבין חקירות המשטרה והתביעות המוגשות על ידה.

לנתק המוחלט בין הדרג הפוליטי לבין הפעלתו של מנגנון אכיפת החוק יש משמעות דרמטית. כך, למשל, סדר העדיפות והקצאת המשאבים נקבע על ידי המנגנון הבירוקרטי, כאשר אך טבעי שהוא יושפע מאינטרסים אישיים לא פחות מאשר מהאינטרס הציבורי. ומכיוון שחקירות של אישי ציבור מזכות את החוקרים ואת התובעים בחשיפה תקשורתית ובמעמד ציבורי, אין תמה שלחקירות כאלה מוקדשים אמצעים אדירים גם כאשר מדובר בעניינים משניים שלא הצדיקו הליך פלילי ושבמדינות אחרות לא היו בגדר עבירה כלל. ניתן גם להעריך שהדבר נעשה על חשבון הטיפול בנושאים אחרים דוגמת הפשיעה החקלאית, גביית דמי חסות, והעובדה שאזורים שלמים בארץ הפכו למערב פרוע.

לכך מצטרפת החולשה האדירה של הדרג הפוליטי (הממשלה והכנסת) במעמדו כלפי מנגנוני אכיפת החוק. בעניין זה ראוי להשוות את המצב בישראל לזה הנוהג במדינות דוגמת אנגליה, ארצות הברית וקנדה שבאף לא אחת מהן קיים נתק מוחלט בין הממשלה לבין מערכת אכיפת החוק ושבכולן מכהן האדם העומד בראש התביעה כחבר בממשלה. זהו מעמדו של היועץ המשפטי באנגליה, שהוא שר בממשלה (אף שאיננו חבר בקבינט). בקנדה ממלא שר המשפטים גם את תפקיד היועץ המשפטי. וגם בארצות הברית היועץ המשפטי הוא חבר הממשלה שבראשה עומד הנשיא, והנשיא יכול לפטרו בכל רגע. בנסיבות אלה קשה להעלות על הדעת שהיועץ המשפטי יפתח בהליכים פליליים נגד הנשיא. בארצות הברית קיים אמנם מנגנון של תובע מיוחד, המיועד למצבים שבהם קיים ניגוד עניינים בין צרכי החקירה לבין תפקידו של היועץ המשפטי. אולם גם המינוי של תובע מיוחד נעשה כרגיל על ידי היועץ המשפטי.

יצוין, שהעיקרון בעניין עצמאות התביעה אמנם מוכר באנגליה, בארצות הברית ובקנדה, אבל אין ספק שלעובדה שבראש התביעה עומדת דמות פוליטית יש בהכרח משמעות בכל הנוגע להליכים פליליים שהם בעלי השלכה ציבורית ופוליטית.

עוד נותר להצביע על סוגיית החסינות. בצרפת נהנה הנשיא מחסינות בתקופת כהונתו. במדינות אחרות בנוי מנגנון התביעה כך שיש לנשיא ולראש הממשלה חסינות בפועל, למעט אולי במקרים קיצוניים ביותר. בישראל עומדת, באופן עקרוני, לחברי הכנסת (ובהם ראש הממשלה) חסינות שאותה יכלה בעבר הכנסת להסיר (כיום הכלל הוא הפוך – על חבר הכנסת לבקש חסינות, לאחר שהוכן כתב אישום נגדו). בעבר הרחוק ארע שחסינות זו הופעלה. אולם מזה שנים רבות שהמציאות השתנתה, במידה רבה בעקבות בג"ץ שהטיל למעשה חובה להסיר חסינות. התוצאה היא שלמרות האמור בחוק, בפועל לא נהנית ההנהגה הפוליטית מחסינות כלשהי (למעט במסגרת הצרה של חסינות מהותית). ראש הממשלה ושריה עלולים להיות חשופים לחקירות ללא כל הגבלה בכל עניין שרק ניתן או אף שלא ניתן להעלות על הדעת, מבלי שיש בקרה חיצונית כלשהי על התהליך. לכך מצטרפת הרחבת האחריות הפלילית על ידי בית המשפט העליון באמצעות העבירה של הפרת אמונים העלולה לגרור ענישה פלילית בשל מעשים שהם כמעט בגדר חיי יום-יום בפוליטיקה, דוגמת מינויים פוליטיים.

לעומת זאת, יש בישראל קבוצה הנהנית מחסינות רחבה אף שאין לכך שום בסיס בחוק. די להציג את השאלה האם הייתה אי פעם חקירה פלילית נגד היועץ המשפטי? פרקליט המדינה? משנה ליועץ המשפטי? פרקליט מחוז? סגני פרקליט מחוז? לא חסרו אמנם מקרים שהצדיקו חקירה ודי להזכיר את מה שהתרחש בפרקליטות מחוז תל אביב בימיה של רות דוד, את העלמת האזנות הסתר בעניינו של חיים רמון, ואת טענותיהם של יועצים משפטיים בדבר תפירת תיק או סימון מטרות. אולם כלום לא ארע. מסתבר שבפועל יש חסינות, ומערכת אכיפת החוק יודעת להגן על עצמה.

כלל הוא ששליטים נהנים מחסינות. אם נבדוק מי נהנה מחסינות בישראל נוכל ללמוד מיהם שליטיה. ועוד הערה: פרשת החסינות מהווה דוגמה מעניינת לפער בין החוק בספרים לבין החוק במציאות. אין חסינות למי שהחוק מעניק לו חסינות. ודווקא מי שלא ניתנה לו חסינות בחוק, זוכה ליהנות ממנה.

העברת סמכויותיה של הרשות המבצעת למערכת המשפט ולפקידות הבכירה

במהלך המהפכה המשפטית העביר בית המשפט העליון, באמצעות חקיקה שיפוטית, סמכויות מהרשות המבצעת החוקית, כלומר הממשלה, למערכת המשפט – כולל לו עצמו – ולפקידות הבכירה, והעניק לגופים אלה את המילה האחרונה במרבית תחומי פעולתה של הרשות המבצעת.

חקיקה שיפוטית זו כוללת את ביטול הדרישה לזכות עמידה, התערבות בהחלטות שלטוניות משיקולי חוסר סבירות, והמצאה, שלמיטב ידיעתי אין לה אח ורע בעולם, לפיה חוות דעתו של היועץ המשפטי, בעניינים משפטיים, מחייבת את הממשלה ויש לו גם הכוח למנוע ממנה ייצוג משפטי (זאת נוסף לשליטה, שיש לו, ממילא, על התביעה הפלילית). בכך הוצב היועץ המשפטי מעל לממשלה והפך לרשות המבצעת העליונה. מעניינת גם הקלות היחסית שבה ניתן להעביר חקיקה שיפוטית דרמטית, המשנה את מבנה המשטר במדינה. לא נדרש שום פרסום מוקדם ולא מתקיים שום דיון ציבורי. ניתן פסק דין וזה סוף פסוק.

במקביל הוצאו מידי הממשלה נושאים, שהם בלב תפקידה של הרשות המבצעת. דוגמה בולטת היא ההחלטה שבה הורה בג"ץ למגן את בתי הספר בשדרות ובישובי עוטף עזה במיגון מלא (עניין אדוארדו, בג"ץ 8397/06) כך גם הורה בג"ץ, משיקולי סבירות, הפעם לרשות מקומית, להקים מקווה, אף שהרשות העדיפה להקים מבני ציבור אחרים (עניין סלע, עע"מ 662/11). במקביל, בג"ץ הקנה לעצמו גם מעמד-על בתחום התביעה הפלילית, והסמיך את עצמו לתת ליועץ המשפטי הוראות בעניין העמדה לדין.

התערבות דרמטית ארעה גם בתחום המינויים. בשלב מוקדם הועבר מערך המינויים הציבורי, כמעט כולו, לשיטה של מכרזים, המנוהלים על ידי הדרג הפקידותי. סמכות המינויים של הממשלה נותרה רק לגבי קבוצה קטנה של בעלי תפקידים בדרג העליון. אולם, גם תחום זה הוכפף לשיטת הסבירות ושורה של מינויים נפסלו מחמת דופי מוסרי כלשהו שנמצא במועמד. לכך הצטרף הרעיון שלפיו שר, שאיננו מקבל את המלצת הדרג המקצועי, נוהג בחוסר סבירות. כך, למשל, ארע כאשר השר יובל שטייניץ ביקש להביא למינויו של דורון ארבל לתפקיד ראש רשות המסים אבל בג"ץ כפה עליו להביא להחלטת הממשלה מועמד אחר שעליו המליצה ועדת האיתור (עניין אשר, בג"ץ 8134/11). במלים אחרות, דרישת הסבירות מחייבת לקבל את המלצת הדרג המקצועי. הסמכות המוקנית לממשלה בחוק הופכת לפורמלית, ואילו הכוח המהותי עבר לדרג פקידותי, שהמלצתו הופכת לפקודה.

היכן בישראל מרוכז כוח שלטוני מופרז?

בבחינת יחסי הכוחות בין הרשויות יש חשיבות לא רק לחוק כפי שהוא בספרים אלא גם לחוק כפי שהוא פועל במציאות. בראייה זו מתבררת החשיבות הדרמטית של שאלות דוגמת מי קובע את תחומי החוק הפלילי? מי שולט על הפעלתו? למי יש חסינות בפועל בפניו? ומי נפגע מהתפשטותו?

נכון הוא שריכוז כוח מופרז הוא מסוכן, ויש לחתור לביזור סמכויות וגם לפיקוח נאות. אבל השאלה היא היכן קיים ריכוז כוח כזה. תיאורטית סובל בית המשפט העליון מחולשה הנעוצה בכך שפעולתו איננה מושתתת על חוקה. למרות זאת, בית המשפט העליון ריכז בידיו כוח אדיר הכולל ביטול חוקים ואף חוקי-יסוד. בנוסף, בית המשפט העליון פועל באופן כמעט חופשי בתחומי הרשות המבצעת, ומערב עצמו בפעילות הרשות המחוקקת (וכמובן מחוקק בעצמו).

ריכוז כוח אדיר מצוי גם בידי היועץ המשפטי הפועל כתובע, שופט, מחוקק וכבעל סמכות עליונה על הרשות המבצעת. כפי שציין שלמה אבינרי: "הנה שאלה שבדרך כלל לא נשאלת בקורסי מבוא למדע המדינה: מיהי האישיות בעלת הסמכות הרחבה ביותר בעולם הדמוקרטי: נשיא ארה"ב? ראש ממשלת בריטניה? נשיא צרפת? לא ולא. התשובה הנכונה היא: היועץ המשפטי של ממשלת ישראל. בעוד שאחת מהנחות היסוד של הדמוקרטיה היא קיומם של איזונים ובלמים, המכוונים למנוע ריכוז סמכויות – מרכז בידיו היועץ המשפטי סמכויות שאין דומה להן בשום מדינה דמוקרטית. העובדה שמדובר באישיות ממונה ולא נבחרת, רק מעצימה את הפגיעה בדמוקרטיה".

לריכוז הכוח האדיר של בית המשפט העליון והיועץ המשפטי מצטרפת תופעת הסימביוזה בין שתי מערכות אלה המעצימות אחת את רעותה. אחד המחירים הכבדים של הכוח הזה משתקף בפגיעה הקשה בזכויות אדם בתחום המשפט הפלילי, שאליו חשופים, בין השאר, חברי הרשות המבצעת והמחוקקת.

הערת המחבר: ברצוני להודות לבל יוסף על עריכת הרשימה המקורית ועל הערותיה המועילות

דניאל פרידמן הוא פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטת תל אביב ובמכללה למינהל, שר המשפטים לשעבר, חתן פרס ישראל לחקר המשפט וחבר האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' דניאל פרידמן ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו דניאל פרידמן, "ריכוז סמכויות במערכת השלטון בישראל", ICON-S-IL Blog‏, 16 ביוני 2020