היועץ המשפטי לממשלה ומונופול הייצוג – בחזרה להפיכה המשטרית שחולל אהרן ברק

למקרא ההחלטה השערורייתית של בג"ץ משלשום נזכרתי בהפיכה המשטרית שחולל אהרן ברק נגד הדמוקרטיה הליברלית בפסק דין פנחסי משנת 1993.

ברק, אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, קבע שהיועץ המשפטי לממשלה הוא המחליט מהי עמדת ראש הממשלה והשרים ובכך הציב פקיד ממונה מעל כל ממשלה נבחרת. כמעט מיותר לציין שאין לתפיסה שקידם ברק כל זכר בחוק. אבל זה לא הספיק לברק וכדי להוסיף חטא על פשע, הוא גם שלל מהממשלה את זכותה לייצוג משפטי, וזאת בסתירה לכללי הצדק הטבעי ולדרישות ההליך ההוגן.

למי שלא זוכר, חבר הכנסת רפאל פנחסי כיהן כסגן שר מטעם מפלגת ש"ס בממשלה שהקים יצחק רבין. היועץ המשפטי לממשלה יוסף חריש, החליט להעמיד לדין את פנחסי ודרש מראש הממשלה לפטרו מתפקידו כסגן שר הדתות. במקביל, החליט חריש להעמיד לדין גם את אריה דרעי שכיהן כשר הפנים בממשלת רבין.

חוק יסוד: הממשלה דאז קבע שהממשלה היא המוסמכת להעביר שר וסגן שר מתפקידם (חוק יסוד: הממשלה, תשכ"ח, סעיפים 21א ו-36א). יתרה מזאת, לא הייתה שום חובה בחוק להעביר שר וסגן שר מתפקידם עם הגשת כתב אישום. ולראיה, כאשר הוגש כתב אישום נגד השר אהרן אבוחצירא הוא המשיך לכהן בתפקידו. לכן, סירב רבין לדרישת היועמ"ש לפטר את דרעי ואת פנחסי.

בעקבות סירובו של רבין לפטר את פנחסי, עמותת "אמיתי – אזרחים למען מִנהל תקין וטוהר המידות" עתרה לבג"ץ כנגד ראש הממשלה רבין וכנגד סגן השר פנחסי. עתירות של ארגונים דוגמת עמותת "אמיתי" שימשו את ברק כדי לקדם את ההפיכה שלו נגד הדמוקרטיה הליברלית במדינת ישראל.

מיותר לציין שבג"ץ הדגול מרבבה של שמעון אגרנט, של שניאור זלמן חשין ושל משה לנדוי כלל לא היה מעניק זכות עמידה לעמותת "אמיתי", כיוון שזו לא נפגעה מההחלטה של רבין במישרין או בעקיפין. אבל ברק הרחיב, כבר ב-1984, את זכות העמידה (ואת השפיטות) כדי שיוכל לחולל את ההפיכה המשטרית שחזה בעיני רוחו (עוד ב-1976, בזמן היותו יועץ משפטי לממשלה ושנתיים לפני שהחל לכהן כשופט עליון התווה ברק את דרכו המהפכנית: "כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית").

על כל פנים, עמותת "אמיתי" עתרה כנגד ראש הממשלה על שאינו עושה שימוש בסמכות הנתונה לו לפי סעיף 36א לחוק־יסוד: הממשלה להעביר סגן שר מכהונתו. עמותת אמיתי טענה שהגשת כתב האישום מצביעה על כך כי קיימות די "ראיות מנהליות" המצדיקות ומחייבות העברתו של פנחסי מכהונתו כסגן שר וקבעה שהמשך כהונתו של פנחסי כסגן שר פוגעת בעקרון השוויון ויש בה כדי "לקעקע את יסודותיה הדמוקרטיים" של מדינת ישראל. למרות שאלו גיבובי דברים אשר אינם נסמכים על שום הוראת חוק, בג"ץ לא דחה את העתירה על הסף והממשלה הייתה צריכה להציג את עמדתה בבית המשפט.

אולם, היועמ"ש שכזכור התנגד לעמדת ראש הממשלה, החליט שהוא גם מסרב לייצג את עמדת ראש הממשלה בבג"ץ. ולא זו בלבד, כאשר רבין ביקש לייצג את עצמו, היועמ"ש אסר זאת עליו. חריש טען שסמכות הייצוג של הממשלה בבית המשפט הינה מונופול של היועמ"ש – טענה שהיא לא רק חסרה כל בסיס חוקי אלא גם מנוגדת להמלצות דו"ח ועדת אגרנט שבחנה את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (הוועדה הוקמה בשנת 1962).

השופט ברק אימץ את הגישה של חריש וקבע שלא ראש הממשלה מייצג את עמדת ראש הממשלה אלא היועץ המשפטי, השולל את עמדתו של ראש הממשלה, מייצג את עמדת ראש הממשלה.

למקרא הפסיקה של ברק צריך להזדעזע כל אדם שהדמוקרטיה יקרה לליבו: "עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה. הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על־פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה".

וחתם ברק את דבריו בניסוח אורוולייני למהדרין: "נמצא, כי אין לומר כלל שפרקליטת המדינה טענה לפנינו בשמם של שני לקוחות, שענייניהם סותרים. היא טענה לפנינו בשמה של רשות מוסמכת אחת ויחידה – היא ראש הממשלה [כלומר, היועץ המשפטי לממשלה]. אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הינה שונה. היועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו. זאת סמכותו. אך לא עמדה זו [של ראש הממשלה] היא שיוצגה [משפטית] לפנינו".

ברק בעצם פסק כי היועמ"ש ובג"ץ יכולים לקבוע מהי עמדתו של ראש הממשלה הסביר בעיניהם ולמנוע ייצוג משפטי מראש הממשלה המכהן שמשמש בתפקידו מתוקף בחירות דמוקרטיות. בכך הציב ברק פקיד ממונה מעל ראש ממשלה שזכה לאמון הכנסת ולאמון העם הריבון. הואיל ובג"ץ בתפיסתו של ברק נמצא, כמובן, מעל היועמ"ש, פירוש הדבר שמבחינת הסמכות לקבל החלטות ביצועיות, הממשלה תופסת רק את מקום השלישי. וזו המהות האמיתית של הדמוקרטיה המהותית – חיסול כוחן של הרשויות הנבחרות ושל שלטון העם והעמדת מועצת חכמי המשפט למשול בנו.

ומילא רמיסת הדמוקרטיה הליברלית, אבל מה עם הפגיעה בכללי הצדק הטבעי ושלילת הזכות הבסיסית לייצוג בהליך משפטי? לברק הפתרונים. ראוי לציין שאין אדם או גוף, נקלים ככל שיהיו, שאינם זכאים לייצוג משפטי נאמן. בהקשר זה כבר אמר שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין "הליך משפטי זה, אשר משתיק את אחד מבעלי הדין ומונע ממנו את ההזדמנות להשמיע את טענותיו ובדרך זו להתמודד עם טענות יריבו, איננו הליך ראוי. להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם 'משפט', אפילו ברמה המושגית הכי בסיסית. כשם שלא נקרא למשחק 'כדורגל' אחרי שניווכח שאחת הקבוצות היריבות מקבלת הזדמנות לנצחו על ידי בעיטת כדור לשער ללא שוער ממרחק חמישה מטרים".

אבל היות שברק היה נחוש להוביל הפיכה משטרית נגד הדמוקרטיה הליברלית, הוא לא נתן לזוטות כמו הליך משפטי נאות וכללי הצדק הטבעי להפריע לו בדרכו. דומני שבפסק דין פנחסי, ברק גם רצה לשדר מסר לקראת מינויו לנשיא העליון: מעתה ואילך הוא יהיה בעל הבית של המדינה.

פסק הדין בעניין פנחסי ופסק הדין בעניין דרעי ניתנו שניהם באותו יום – ה-8 בספטמבר 1993 – ימים אחדים לפני טקס החתימה על הסכם אוסלו בוושינגטון, שנערך ב-13 בספטמבר. בלב כבד נכנסתי לחדרו של רבין ואמרתי לו: "איבדנו את ש"ס, ובלי ש"ס יהיה קשה להמשיך בתהליך המדיני". רבין רתח ודיבר על השופט אהרן ברק במונחים שהנייר אינו סובל. ואכן, פסקי הדין בפנחסי ובדרעי ערערו את הממשלה, פגעו קשות בתהליך המדיני וחיסלו את הברית הפוליטית בין תנועת העבודה לש"ס, שהיו לה השלכות מרחיקות לכת בתחום החברתי והמדיני. אבל זה כלל לא משנה שבאותו הזמן כיהנה ממשלת שמאל, שכן שלילת הייצוג המשפטי מכל ממשלה בישראל, ימנית או שמאלית, היא פשע נגד הדמוקרטיה ונגד שלטון החוק.

בפסק דין פנחסי חוללה המערכת המשפטית בהנהגת ברק הפיכה אנטי דמוקרטית ושינתה את פני המשטר בישראל. הקביעות של ברק (באוביטר, כדרכו בקודש) סימנו את הנקודה שבה הופר ברגל גסה האיזון ביחסי הכוחות בין הרשויות הנבחרות לבין הרשות השופטת. מאז, התהליך רק הלך והתגבר. ההחלטה של בג"ץ משלשום המכירה הלכה למעשה ב-"סמכותו" של היועץ המשפטי לממשלה לשלול ייצוג משפטי משר בממשלה היא רק צעד נוסף בחתירה של בית המשפט העליון תחת יסודות הדמוקרטיה הישראלית.

צר לי שמאז ההפיכה המשטרית של אהרן ברק, אף מפלגה לא פעלה כדי להחזיר את הריבונות לעם ואת הסמכות לנבחריו. כולי תקווה שבמערכת הבחירות הממשמשת ובאה תקום מפלגה שתאמר "עד כאן!" ותחזיר הפרדת רשויות ראויה לשמה לדמוקרטיה הליברלית בישראל.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל

* דיון נרחב בסוגיה זו ובסוגיות דומות תוכלו למצוא בפרק "הזהו שלטון החוק?" בספרי שעומד להתפרסם בקרוב (ברגע שחנויות הספרים תיפתחנה מחדש)