בית המשפט העליון, צילום לילה   מקור: ויקיפדיה (עדיאל לו)

בשבוע שעבר התקבל בבית המשפט העליון פסק דין בו קיבע בית המשפט העליון את סמכותו לפסול חוקי יסוד על סמך הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת" (עניין שפיר, בג"ץ 5969/20). מדובר בשלב נוסף, גם אם מוקצן, בהפיכה המתמשכת של בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה הישראלית.

במאמר שפרסמתי בבמה זו בעבר הסברתי כי "ההפיכה האנטי דמוקרטית של בית המשפט העליון, ושלוחותיו במערכת המשפטית, היא אולי איטית, אבל היא לא מפסיקה להתקדם. כמו במשל הצפרדע המפורסם, כך גם את המשטר הדמוקרטי שלנו, בית המשפט העליון הורג על ידי חימום הדרגתי של המים" ("דיומא", 29.11.2020).

השבוע החליט בית המשפט העליון שהצפרדע לא מתבשלת מהר מספיק והגביה את האש תחת הסיר.

למרות שהיבטים שונים בהפיכה המשטרית האיטית שמחולל בית המשפט העליון נגד הדמוקרטיה הישראלית כבר נידונו אינספור פעמים על ידי אנשים שונים, ביניהם משפטנים ידועים כמו פרופ' רות גביזון, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' גידי ספיר, פרופ' ריצ'ארד פוזנר ורבים אחרים, אי אפשר להתחיל את העיון בנושא מהשלב הנוכחי בהפיכה השיפוטית. כאמור, מדובר בהפיכה איטית והדרגתית וכדי להבין את אופי התהליך ואת דרך הפעולה של מחולליו, חייבים לפסוע אחורה במשעולי הזמן.

 

האמנם מהפכה חוקתית?

ב-1992 נחקקו שני חוקי יסוד – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. חבר הכנסת פרופ' אמנון רובינשטיין קידם את שני החוקים האלה יחד עם חבר הכנסת אוריאל לין, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט. באותה עת שימשתי כיו"ר סיעת העבודה, ולמעשה כיהנתי כיו"ר האופוזיציה בפועל, כיוון שיצחק רבין ושמעון פרס היו עסוקים בהתמודדות מרה בפריימריז של מפלגת העבודה.

בחודשים האחרונים של ממשלתו של יצחק שמיר, בעת שכבר שימשה כממשלת מעבר, הצליחו רובינשטיין ולין לשכנע את המפלגות הדתיות לתמוך בחוקי היסוד, לאחר שהבטיחו להן שאלו לא יפגעו בסטטוס קוו. חברי הכנסת אברהם רביץ מדגל התורה, הרב יוסף עזרן מש"ס ויצחק לוי מהמפד"ל היו פעילים מאוד בהליכי החקיקה. אני עסקתי בגיוס תמיכה בכנסת ובשכנועו של מנהיג ש"ס, אריה דרעי, לתמוך ברב עזרן. לימים פרסם חבר הכנסת לין את ספרו לידתה של מהפכה, שבו פירט את המאבק למען זכויות היסוד של האדם בישראל. לין, אחד הפרלמנטרים הטובים ביותר שהכרתי בכנסת, כתב לי הקדשה בספר: "תודה על שסייעת לנו להעביר חוקים אלה, אשר עליהם גאוותנו. ללא המנהיגות שלך לא היינו יכולים לעשות זאת".

בישיבה הראשונה בוועדת החוקה, חוק ומשפט שעסקה בהצעות החוק שיהפכו לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולחוק יסוד חופש העיסוק, לין התנגד לכלול בהן סעיף שמסמיך את בית המשפט העליון לתפקד כבית משפט חוקתי ולפסול חקיקה של הכנסת. "אני לא חושב שנכניס את זה כאן. כמה שאני יודע, זה אחד הסעיפים הפרובלמטיים" אמר לין.

כאשר הליך החקיקה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הגיע לשלבים מתקדמים אמר לין את הדברים הבאים בוועדת החוקה, חוק ומשפט: "ההבדל הגדול בין החוק הזה, שעוד נתקן אותו, ובין חוקים אחרים שעמדו לעיניכם, כמו חוק יסוד: זכויות האדם, או חוק יסוד: החקיקה, הוא בהקמת בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה. באותן הצעות חוק בית המשפט העליון קיבל כוח לבטל חוקים. פה אנחנו לא עוסקים בנושא הזה, פה אנחנו לא נותנים לבית המשפט העליון את הכוח הזה". לין חזר על דברים דומים במליאת הכנסת וכאשר חבר הכנסת מיכאל איתן ציין שהחוק יאפשר לבית המשפט לעסוק בסוגיות פוליטיות ואולי אף לפסול חקיקה ראשית, ענה לו לין "לא פוסלים חוק".

בשנת 1995, חבר הכנסת מיכאל איתן הציג כך את השלמת הליך החקיקה של חוקי היסוד של 1992: "באיזה יום, נכון יותר לילה, באווירה נטולת חגיגיות לחלוטין, הביאו שני חוקים להצבעה, פחות מחצי מחברי הבית נכחו פה; ברוב של ‎28 נגד ‎27 התקבל חלק גדול מאוד מהסעיפים, איש לא דיבר על כך שיש פה אספה מכוננת, איש לא דיבר על כך שמדובר במהפכה, ואיש לא אמר שמבצעים שינוי קונסטיטוציוני כלשהו. הצביעו. לאחר חודשים מספר מודיעים לעם ישראל: התחוללה מהפכה. נו, המהפכה הראשונה שנעשתה בלי שהציבור ידע עליה. רק בדיעבד נודע לו שהיתה מהפכה" (ישיבה 299 של הכנסת ה-13).

Michael Eitan at the Knesset 1997 Amos Ben Gershom

מיכאל איתן, "המהפכה הראשונה שנעשתה בלי שהציבור ידע עליה"

ראובן ריבלין, שב-1992 היה חבר בוועדת החוקה, חוק ומשפט, אמר בראיון לארי שביט ב-2003: "בשום פנים ואופן הרעיון לא היה להעביר סמכות חקיקה מהכנסת לגוף אחר. איש לא דיבר כלל על שינוי מאזן הכוח בין הכנסת לבית המשפט. על כן, כאשר דן מרידור קם כעבור כמה חודשים ואמר שהתחוללה כאן מהפכה חוקתית נדהמתי. לא הייתה כאן שום מהפכה חוקתית. לא הייתה ולא נבראה, אולם לימים ככל שבית המשפט התקדם עקב בצד אגודל ובסיפוח זוחל לקח לעצמו עוד סמכויות, התברר לי שלא רק מהפכה חוקתית התרחשה כאן אלא ממש הפיכה שלטונית בניגוד לרוח הדמוקרטיה ושלא בסמכות" ("הארץ", 03.06.2003).

מאז 1995 מתנהל ויכוח בשאלה האם הכנסת התכוונה לחוקק חוקי יסוד המאפשרים לעליון לפסול חוקים. בתור מי שהיה מעורב בשכנוע חברי כנסת לתמוך בחוקי היסוד, תשובתי היא חד משמעית – לא. לין ורובינשטיין מודים שאילו הצהירו בעת החקיקה שבית המשפט יוכל לבטל חקיקה של הכנסת, לא היו משיגים לה רוב. ברק עצמו אמר ב-1995: "המהפכה החוקתית התרחשה בהשקט, כמעט בהיחבא".

האם מישהו מכיר מהפכה כלשהי, חוקתית או לא, אשר התרחשה בהשקט, כמעט בהיחבא?

 

ההפיכה החוקתית הראשונה

חוקי היסוד אושרו בכנסת זמן קצר לפני בחירות 1992. התקשורת כמעט לא סיקרה את חקיקתם ורוב רובם של חברי הכנסת אפילו לא העלו בדעתם שחלה "מהפכה חוקתית". אולם שופטי בית המשפט העליון התעלמו מהעדר הסמכה מפורשת בחוקי היסוד ומכוונת המחוקק, והחלו לקדם את עליונות הרשות השופטת על הרשות המחוקקת. בשנת 1995 נקבע בדעת רוב בפסק דין בעניין בנק המזרחי כי לחוקי היסוד יש עליונות נורמטיבית על חוקי הכנסת (ע"א 6821/93).

השופט מישאל חשין, שהיה אחד מחברי ההרכב, כתב דעת מיעוט בה טען שאי אפשר לכונן חוקה על ידי פלפול משפטי וללא הסכמת העם: "אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו".

אבל היה זה משה לנדוי, לשעבר נשיא בית המשפט העליון, שהגדיר באופן המדויק ביותר את ההליך הפסול ונעדר הלגיטימציה הדמוקרטית בו כונן בית המשפט "חוקה" יש מאין ויצר לעצמו סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקה: "כידוע לכם, פסק הדין, בפרשת בנק המזרחי קבע שני דברים: ראשית, קיום חוקה במובן של חוק בעל רמה יותר גבוהה שעל פיו נמדד תוקפם של חוקי הכנסת הרגילים. שנית, מתן סמכות ביקורת לבית המשפט על החקיקה הרגילה של הכנסת... דעתי בקיצור נמרץ היא: לא היה ולא נברא, לא נולדה לנו חוקה... החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצר באמרי פיו של בית המשפט" (רב שיח: פסק דין בנק המזרחי – לאתר שלוש שנים). במקום אחר כתב לנדוי כי "הכל הוא פרי הקונסטרוקציה המשפטית של בית-המשפט עצמו, כולל רעיון העליונות השיפוטית" (משה לנדוי, מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט).

Aharon Barak Moshe Landau Meir Shamgar Nachoom Assis 

 משה לנדוי (במרכז), "החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצר באמרי פיו של בית המשפט"

על כל פנים, דעת הרוב בפסק דין בנק המזרחי אפשרה לבג"ץ לבטל חוקים של הכנסת. אבל זה לא הספיק לברק שפסק "אכן, יש במדינת ישראל חוקה" ובכך הפך את ישראל למדינה היחידה בעולם בה שופט הוא שמכריז על קיומה של חוקה.

אבל לא מהפכה חוקתית ביצעו ברק וחבריו, כי אם הפיכה משטרית.

 

האמנם הפיכה?

הסמכויות הקיצוניות שיצר בית המשפט העליון לעצמו בפסק דין בנק המזרחי – לצד ההפיכה המנהלית והאקטיביזם השיפוטי הרדיקלי שברק הנחיל לבית המשפט העליון – הפכו אמירה שאמר נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר בהקשר של סוגיית השפיטות לנכונה שבעתיים בהקשר של ההפיכה החוקתית: "כשמונטסקיה העלה את רעיון ההפרדה, הוא עשה זאת כדי שבדמוקרטיה אמיתית תימָּנע הריכוזיות היתרה בידי רשות אחת. הדמוקרטיה חילקה את הסמכויות בין רשויות שונות כדי לא ליצור ריכוזיות של כל הסמכויות בידי רשות אחת" (עלי משפט, כרך ז').

לנדוי זיהה יפה את המוטיב האפלטוני בהפיכה המשטרית שמחולל בית המשפט העליון: "לעתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון חכמים... השופטים מקבלים על עצמם תפקיד שהם לא מסוגלים למלא... הם הוכשרו לשפוט, לא לשלוט. אבל מעבר לכך יש פה כרסום ברעיון של הפרלמנט כריבון. יש פה הצבה של בית המשפט מעל לפרלמנט" ("הארץ", 23.05.19).

אבל היה זה ריבלין אשר הגדיר ללא כחל ושרק מדוע מדובר בהפיכה ולא במהפכה: "כל הגדרה שמפרה את האיזון, כל מעשה שמבטא (או אפילו רק מסמל) זליגה לתחומה של רשות אחרת – מחוללים מציאות של "דמוקרטיה כאוטית", של תוהו ובוהו מערכתי ומסוכן. זליגה כזו, מתרחשת לעתים, באבחת פסק דין (גם בערכאה הנמוכה ביותר), לעתים בהינף הצהרה או במוצא שפתיים שאינו שקול. הצד השווה שבכולם, שהם מצטרפים אחד לאחד לתהליך הרסני, שהיה מי שכינה אותו 'מהפכה', אולם אני מוצא בתהליך הזה 'הפיכה' של ממש. זמן מועט לאחר שחוקקה הכנסת את חוקי היסוד, הכריז [ברק]... על 'מהפכה חוקתית'. משחלף ההלם ובאה התבהרות, נסתבר שכאן חלה – אולי מבלי משים, אולי ללא כוונה כזו – 'הפיכה', לא 'מהפכה'. שכן, 'מהפכה', מקורה למטה, בהתקוממות עממית אשר מטפסת ומשפיעה על הצמרת. ואילו כאן גמרה אומר הצמרת עצמה, לבלבל את היוצרות בתוכה, ולאפשר לבית המשפט לבוא בנעליו של המחוקק והרשות המבצעת. למעשה, בא השופט והחליף – אולי ייתר – את המחוקק".

על דברים אלו שנאמרו בשנת 2007 חזר ריבלין בשנת 2017, אז כנשיא המדינה, והוסיף: "לפני כעשור עמדתי לפני אחד מענקי המשפט הישראלי לדורותיהם, אהרון ברק והתרעתי שההכרזה על המהפכה החוקתית הייתה למעשה הכרזה על הפיכה... ועודני מחזיק בעמדה זו לגבי הסכנה בהסגת גבולה של הרשות המחוקקת על ידי הרשות השופטת".

Reuven Rivlin 2000 Avi Ohayon

ראובן ריבלין, "ההכרזה על המהפכה החוקתית הייתה למעשה הכרזה על הפיכה"

 

המתח בין ההפיכה החוקתית הראשונה לבין אופיים של חוקי היסוד

מעבר לפגיעה הקשה בדמוקרטיה הישראלית, יצרה ההפיכה החוקתית שורה של בעיות חוקתיות שאת פירות הבאושים שלהן אנו אוכלים מאז ועד היום, וזאת בשל ההתנגשות בין האופי שנתנה הכנסת כרשות מכוננת לחוקי היסוד לבין החלטתו של בית המשפט העליון לראות בהם חוקה בפועל.

התפיסה של "חוקי היסוד" נוצרה בכנסת הראשונה כפשרה בין חברי הכנסת שרצו לכונן חוקה לבין חברי הכנסת שתמכו בגישה של עליונות הפרלמנט בהשראת הדמוקרטיה הפרלמנטרית הבריטית (שיטת ווסטמינסטר). חבר הכנסת יזהר הררי הציע פשרה שהפכה בשנת 1950 להחלטה מכוננת הקרויה על שמו. וכך נאמר בהחלטת הררי: "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסוד בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, אם הוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

Yizhar Harari Teddy Brauner

יזהר הררי, "הפרקים יובאו בפני הכנסת, אם הוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה"

כלומר, הכנסת הראשונה בחרה בהליך יצירת חוקה הדרגתי וזאת על ידי חקיקת חוקי יסוד שיתאגדו לחוקה רק אחרי סיום פעולת הכינון והבאת המעשה המוגמר בפני הכנסת.

אבל מהחלטת הררי נבעו גם מספר עקרונות נוספים אשר עיצבו את אופיים של חוקי היסוד: חוקי היסוד לא נקבעו כחוקה בפועל אלא כמתווה לחוקה עתידית; לחוקי היסוד לא נקבעה עליונות נורמטיבית; לא נאסר תיקון הוראה בחוקי יסוד באמצעות חקיקה רגילה; לא נקבעה דרך חקיקה נפרדת לחוקי יסוד מזו של חוקים רגילים; לא נקבעה דרישה מחייבת לכינון חוקי יסוד ברוב מיוחד; לא נקבעה דרישה מחייבת לתיקון חוקי יסוד ברוב מיוחד; לא נקבעה דרישה באשר לנושאים בהם יעסקו חוקי היסוד.

בעוד בפסק דין בנק המזרחי קבעה דעת הרוב כי יש עליונות נורמטיבית לחוקי היסוד, וברק אף הגדיל והכריז על חוקה, אופיים היסודי של חוקי היסוד לא השתנה – הם נותרו ללא דרישת נוקשות מחייבת וללא ממד יציבות. כך, למשל, כנסת ישראל כוננה חוקי יסוד בדיוק באותה דרך בה היא מחוקקת חקיקה רגילה (מלבד הכותרת "חוק יסוד" המבדילה בין חוק רגיל לבין חוק יסוד והעדר שנת החקיקה מהכותרת); הכנסת חוקקה חוקי יסוד ברוב רגיל ולעתים ברוב זעיר; בחלק ניכר מחוקי היסוד, הכנסת לא התקינה הוראת שריון פורמלית הדורשת רוב מוחלט לתיקונם; הכנסת תיקנה את חוקי היסוד הקיימים עשרות רבות של פעמים; הכנסת תיקנה הוראות של חוקי יסוד בחוקים רגילים; הכנסת כוננה סוגיות אזוטריות בחוקי יסוד (ולעומת זאת, הכנסת חוקקה נושאים בעלי חשיבות משטרית רבה בחקיקה רגילה); הכנסת כוננה חוקי יסוד כדי לפתור בעיות פוליטיות אד הוק, לעתים אף כחקיקה פרסונלית ורטרואקטיבית.

כלומר, בעוד בית המשפט החליט שחוקי היסוד הם חוקה בפועל, הכנסת התייחסה לחוקי היסוד – כל עוד לא אוגדו לחוקה – כאל כלי חקיקתי שאינו שונה באופן מהותי מחקיקה ראשית. הכנסת נהגה כך בעשרות השנים שקדמו לפסק דין בנק המזרחי, והמשיכה לנהוג כך בעשרות השנים שחלפו מאז פסק דין בנק המזרחי.

 

ההפיכה החוקתית השנייה

האימפריאליזם השיפוטי של ברק וההולכים בדרכו מעולם לא נועד להגביל את עצמו רק לשליטה מעל הכנסת כרשות מחוקקת. הכוונה של הפלג האנטי דמוקרטי בבית המשפט העליון תמיד הייתה לשלוט מעל הכנסת גם בכובעה כרשות מכוננת. שכן המטרה העיקרית של ברק, חבריו ויורשיו הייתה להפוך את בית המשפט העליון לרשות-על – "שלטון חכמים" אפלטוני, כפי שהגדיר זאת לנדוי.

כך, למשל, בית המשפט העליון, תחת הנהגתו של ברק, הוסיף לחוקי היסוד סעיפים שלא היו בהם, כמו עיקרון השוויון שהוסף בפסיקה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אפילו שהמחוקק לא הוסיף עיקרון זה לחוק היסוד בכוונת מכוון. בית המשפט העליון גם פעל לרוקן חוקי יסוד מתוכנם, כמו למשל בפסיקה המאששת את הלכת פנחסי-דרעי למרות שהכנסת כוננה בשנת 2001 סעיפים מפורשים בחוק יסוד הממשלה המבטלים הלכה זו.

אבל אפילו זה לא הספיק לתומכים באקטיביזם השיפוטי הרדיקלי. ברק רצה שלטון אבסולוטי של השופטים, ולשם כך ראה חובה לעצמו להכפיף גם את הרשות המכוננת למרות בית המשפט העליון.

אולם, היות שמדובר בתפיסה אנטי דמוקרטית קיצונית, ברק ניסה להסתיר את שאיפותיו באמירות המכירות לכאורה בעליונות הרשות המכוננת על בית המשפט ושוללות ביקורת שיפוטית על מעשיה המכוננים של הכנסת, כפי שאפשר לראות, למשל, בסיפור להלן.

בכנס שנערך ב-2003, ריבלין, אז יושב ראש הכנסת, אמר את הדברים הבאים: "מתחנך דור חדש של סטודנטים למשפטים, וגדל דור חדש של שופטים, המתחנך על ברכי תפיסה, שאינני יכול לכנותה אלא 'פוסט-דמוקרטית', ולפיה לא המחוקק הוא שניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית, כמו בכל דמוקרטיה אחרת, - אלא השופט... האמת היא, שמעולם לא הבנתי, בשנים בהן אני מכהן כחבר כנסת, וביתר שאת, בשנים בהן כיהנתי כשר בממשלה, מהיכן נובע הזלזול העמוק של חברים רבים כל-כך בממסד המשפטי במחוקקים ובכנסת" והוסיף ריבלין כי "הסכנה לדמוקרטיה הישראלית, מתברר, איננה מצד שוליה הסהרוריים של החברה, ואף לא מצד התלהטות הוויכוח הציבורי, בסוגיות האקוטיות שעומדות כאן תמיד על הפרק. הסכנה היא דווקא מבית, מתוך הממסד, ודווקא מתוך הממסד האמון לכאורה על קידוש ערכיה של הדמוקרטיה, והגנה עליהם".

ברק, שנכח בכנס, ענה לריבלין כך: "צר לי, יושב ראש הכנסת, אינך מבחין בין שני תפקידים קריטיים של הכנסת: תפקידה כרשות מכוננת, ואז לשיטתי היא יכולה לשנות את כל חוקי היסוד ואף לבטל את הביקורת השיפוטית, ותפקידה כרשות מחוקקת, ואז אין היא יכולה להמרות את פיה של הרשות המכוננת. אנו מקפידים מאוד בהפרדה זו".

אבל הדברים הקשים שאמר ריבלין כה הפריעו לברק שהוא שב והתייחס אליהם גם בכנס שנערך ארבעה ימים לאחר מכן: "הפגם העיקרי בגישה של יושב ראש הכנסת הוא בכך שהוא אינו מבחין בין כנסת המכוננת חוקי יסוד, לבין כנסת המחוקקת חוקים רגילים. בית המשפט אינו מבקר את מעשיה המכוננים של הכנסת... כאשר בית המשפט מבטל חוק של הכנסת בהיותו נוגד לחוק יסוד, הוא אינו שולל מן הריבון את סמכותו הדמוקרטית; הריבון הוא העם; בית המשפט נותן ביטוי לדברו של הריבון (העם) באמצעות נציגיו בכנסת כפי שמצא ביטוי בחוק היסוד. ואם פסק דינו של בית המשפט, המפרש חוק יסוד, אינו נראה לכנסת, הרשות בידה לשנות את חוק היסוד ולכונן הסדר חוקתי שונה... על כן טועה יושב ראש הכנסת, שעה שהוא קובע כי המחוקק ניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית. בראש פירמידה זו ניצבת הכנסת כרשות מכוננת. היא פועלת מעל לכנסת כרשות מחוקקת. בוודאי שהשופט אינו ניצב בראש פירמידה זו".

Aharon Barak 6

אהרן ברק, "בית המשפט אינו מבקר את מעשיה המכוננים של הכנסת"

זו דרכו של ברק בקודש לדבר בשם הדמוקרטיה בשעה שהוא חותר מתחתיה. למרות האמירות היפות על כך שבית המשפט "אינו מבקר את מעשיה המכוננים של הכנסת" ושהכנסת כרשות מכוננת היא הנמצאת בראש הפירמידה הנורטיבית ולא השופט בבית המשפט העליון, ברק פעל בעקביות להשליט את בית המשפט העליון מעל הרשות המכוננת. במאמרי "צפרדע במים רותחים" ציינתי איך אפשר למצוא עדויות לכך כבר "בעניין לאו"ר (בג"ץ 142/89) שם החל לעסוק בעניין עליונותם הנורמטיבית של עקרונות היסוד של השיטה, ובעניין מיטראל (בג"ץ 4676/94), שם רמז לכך שגם חוקי היסוד כפופים לעקרונות אלו – עקרונות שברק יהיה מי שיקבע מהם".

ב-2006 ברק כבר ציין במפורש בעניין התנועה לאיכות השלטון כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר" (בג"ץ 6427/02).

ב-2018 ברק כבר ציין כי "סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת – בין הסמכות ליצור חוקי יסוד חדשים כגון חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, או הצעת חוק-יסוד: החקיקה, ובין הסמכות לתקן חוקי יסוד קיימים – אינה סמכות מוחלטת. היא אומנם סמכות רחבה ביותר, אך היא מוגבלת באמצעות העקרונות של 'ההיסטוריה והאידיאולוגיה' ו'האני מאמין והחזון' של העם, הקבועים בהכרזת העצמאות".

אפשר להמשיך ולהדגים את דרך ההונאה האופיינית לברק בעזרת עוד מובאות רבות, אבל אני סבור שהדברים ברורים דיים. כדי להכפיף את הרשות המחוקקת למרותו של בג"ץ (ההפיכה החוקתית הראשונה) ברק דיבר גבוהה גבוהה בשם עליונות הרשות המכוננת, ואז כדי להכפיף את הרשות המכוננת למרותו של בג"ץ (ההפיכה החוקתית השנייה) הוא נשבע בשמם של עקרונות היסוד של המשטר, של הכרזת העצמאות ועוד כהנה וכהנה עקרונות וערכים. אבל זה גם זה הינם לא יותר ממלל ריק ושקרי. הכוונה האמיתית של ברק הייתה השגת עליונות משטרית של בית המשפט העליון, כך שלא מדובר בתרתי דסתרי אלא בהונאה מכוונת.

 

עלייתה של דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת"

יורשיו של ברק בבית המשפט העליון המשיכו לצעוד בדרך שהוא התווה להם. לאחר פרישתו של ברק מכס השיפוט, השופטים המשיכו לפתח את הכלים והאמצעים שיאפשרו להם לשלוט מעל הרשות המכוננת. התייחסויות לדוקטרינות כמו "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" ועוד חידושים והמצאות כגון אלו החלו להופיע בתדירות גוברת והולכת בפסיקה של בית המשפט העליון ובכתיבה של משפטנים ישראלים. לאחר שהכנסת חוקקה את חוק יסוד הלאום, החליט בית המשפט העליון שיש לו סמכות לדון לא רק בתיקון לחוק יסוד אלא גם בחוק יסוד קיים ולקבוע אם מהותו חוקתית. בפרשת אדלשטיין, בג"ץ החליט שהוא גם רשות מכוננת בפועל וכונן שלושה סעיפים חדשים בחוק יסוד הכנסת (בג"ץ 2144/20). ועתה הגענו לשלב חדש.

בפסק הדין בעניין שפיר, בית המשפט העליון הרחיב סמכותו לפסול חוקי יסוד על סמך הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". אין זו הפעם הראשונה שבית המשפט העליון משתמש בדוקטרינה המדוברת. ברק עצמו רמז לסוגיה זו כבר בפסק דין בנק המזרחי כאשר שאל "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?". ברק ענה לעצמו כי "שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)". למרות שאז הוא השאיר את הסוגיה בצריך עיון, ברי כי ברק מעולם לא התכוון לפטור את הרשות המכוננת מעול שלטונו של בית המשפט העליון.

דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת עברה מ-"צריך עיון" לעיונו של בית המשפט העליון בעניין בר-און (בג"ץ 4908/10). בחוק-יסוד: תקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 הכנסת תיקנה את חוק יסוד משק המדינה בהוראת שעה הקובעת כי תקציב המדינה יהיה תקציב דו שנתי שייקבע בחוק אחד. בבית המשפט העליון התנהל דיון אם חקיקה של חוק יסוד כהוראת שעה אינו "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת הואיל וחקיקה עם תחולה זמנית הולמת חוק רגיל אבל לא פרק חוקה.

וכך פסקה נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש: "דומה שאין מי שיחלוק שהוראת שעה עומדת בניגוד לרעיון הבסיסי לפיו הוראות החוקה הן קבועות, ויש שיאמרו אף נצחיות... במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מראש מהם, ייתכן כי חקיקתו של חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'... בנסיבות מסוימות וחריגות, עשוי עצם השימוש בהוראת שעה להצדיק התערבות בחקיקת היסוד".

ביניש הסתפקה בביסוס ראשוני של סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד, אך לא פסלה את חוק היסוד.

Dorit Beinisch 2006 Avi Ohayon

דורית ביניש, "בנסיבות מסוימות וחריגות, עשוי עצם השימוש בהוראת שעה להצדיק התערבות בחקיקת היסוד"

למורת חוסר שביעות רצונה של נשיאת בית המשפט העליון, הכנסת עמדה על זכותה להשתמש בכלי של חוק יסוד כהוראה שעה. בחוק יסוד: תקציב המדינה לשנים 2017 ו-2018 הכנסה שבה ותיקנה את חוק יסוד משק המדינה. כך, שתקציב המדינה לשנים הללו יחד יאושר על ידי הכנסת כתקציב דו-שנתי.

בעניין המרכז האקדמי למשפט ועסקים (בג"ץ 8260/16) הרחיב השופט אליקים רובינשטיין את הדוקטרינה שיצרה ביניש וקבע שיש להחיל על הסמכות המכוננת של הכנסת הגבלות הלקוחות מהמשפט המנהלי, כלומר הגבלות החלות ברגיל על המעשה המנהלי של הרשות המבצעת, ולא על המעשה החקיקתי של הרשות המחוקקת קל וחומר לא על המעשה המכונן של הרשות המכוננת. "דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה; כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות. לא הרשות המבצעת, וגם לא המחוקקת או המכוננת, פטורות מכללי היסוד של המתחם והמרקם החוקתי". לשון אחר, הרשות המבצעת כבר הוכפפה למרותו של בית המשפט העליון בהפיכה המנהלית של שנות השמונים, והרשות המחוקקת כבר הוכפפה למרותו של בית המשפט העליון בהפיכה החוקתית של שנות התשעים, ועתה, בשנות האלפיים הגיע הזמן להכפיף גם את הרשות המכוננת ולהשלים את כינונו של בית המשפט העליון כרשות-על.

 בדומה לביניש, גם רובינשטיין לא ביטל את חוק היסוד הנידון אבל התקדם צעד נוסף קדימה והוציא "התראת בטלות". כלומר, רובינשטיין פסק שאם הכנסת תתקן פעם נוספת את חוק היסוד בהוראת שעה, בית המשפט העליון יבטלו.

 

בג"ץ שפיר נגד הכנסת

כדי להתגבר על משבר קואליציוני בכנסת ה-23, קיבלה הקואליציה את מה שזכה לכינוי "פשרת האוזר" והעבירה בכנסת תיקונים בחוק יסוד הכנסת ובחוק יסוד הממשלה בדרך של הוראת שעה (תיקון מספר 50 לחוק יסוד הכנסת). למרות פשרת האוזר, הקואליציה לא הצליחה להגיע להסכמות על תקציב המדינה, והכנסת התפזרה.

בפסק הדין שניתן ביום ראשון שעבר בעניין שפיר, בית המשפט העליון פסק בדעת רוב שתיקון חוק יסוד משק המדינה על פי פשרת האוזר מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, הוסיפה וקבעה מבחן דו-שלבי ליישום דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת. השלב הראשון במבחן הדו-שלבי הוא "שלב הזיהוי" והשלב השני הוא "שלב הצידוק".

חיות הגדירה שלושה מבחני עזר לשלב הזיהוי: "מבחן היציבות" – האם מדובר בחוק יסוד בעל אופי זמני או בהסדר קבע יציב; "מבחן הכלליות" – האם מדובר בחוק יסוד כללי או בחוק יסוד פרסונלי; "מבחן המארג החוקתי" – האם הנושא המוסדר בחוק היסוד עולה בקנה אחד עם ושאים שהוסדרו בעבר בחוקי היסוד. חיות ציינה כי אין מדובר "ברשימה סגורה של שיקולים", כלומר בית המשפט יכול להוסיף מבחני עזר נוספים.

במידה שחוק היסוד אינו עובר לפחות מבחן עזר אחד בשלב הזיהוי, מגיע שלב הצידוק, בו הרשות המכוננת צריכה להצדיק את חוק היסוד בפני בית המשפט. בשלב הצידוק בוחן בית המשפט האם מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את קיומו של חוק היסוד ומה מידת הפגיעה בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות. חיות מסבירה כי מבחן הצידוק אינו תר אחר מניעיה של הרשות המכוננת, אלא אחר קיומו של טעם עקרוני אובייקטיבי להצדקת הפגיעה שיוצרת עצם ההכרה בחוק יסוד חורג כחוק יסוד בעל מעמד חוקתי.

היות ששנת הכספים 2020 הסתיימה והרוב המוחלט של התוספת הכספית כבר חולק "הסתפקה" חיות בהתראת בטלות וקבעה כי לא ניתן לתקן את חוק יסוד: משק המדינה כפי שתוקן וכי ככל שכך ייעשה בעתיד "צפוי התיקון להתבטל על פי ההתראה הנוכחית".

 

שימוש לרעה בסמכות – אבל של מי?

הדיון העתידי בחוק יסוד הלאום יוכל לאפשר לבית המשפט להכפיף את מהות חוקי היסוד למרותו של בית המשפט העליון. אולם, בעוד המבט של כולנו מופנה לעתירה נגד חוק יסוד הלאום, בית המשפט העליון ניצל את המשבר הפוליטי המתמשך ופרש את מרותו גם על עצם סמכותה של הרשות המכוננת לקבוע מהו חוק יסוד.

חיות קבעה כי "משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט"- לקרוא ולא להאמין.

מעתה לא הכנסת תקבע אם חוק יסוד הוא חוק יסוד אלא בית המשפט. אם הכנסת תחוקק חוק יסוד שבית המשפט לא "יזהה" כחוק יסוד, חוק יסוד זה יבוטל – זהו שימוש לרעה בסמכות השיפוטית כדי להשליט את בית המשפט העליון מעל הרשות המכוננת.

Esther Hayut 2018 Mark Neyman

אסתר חיות, "משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט"

כאשר בית המשפט העליון חולל את ההפיכה החוקתית הראשונה, הוא עשה זאת למרות שאופיים של חוקי היסוד אינו זהה, דומה או אפילו קרוב לסעיפי חוקה בפועל. השופטים שישבו בעניין בנק המזרחי בחרו לחולל הפיכה חוקתית על אף שידעו שחוקי היסוד שנוצרו בהחלטת הררי משמשים כמעבדה חוקתית בה הכנסת כרשות מחוקקת עושה ניסויים חוקתיים רבים ומגוונים ושתהליך היצירה ההדרגתי של חוקי היסוד אינו זהה לתהליך של כינון חוקה באבחה אחת. לא רק שהליך יצירתם של חוקי יסוד חדשים אינו דומה לכינון חוקה בפועל, חוקי היסוד תוקנו עשרות רבות של פעמים בכנסת, ולעתים אף כדי לפתור בעיות פרטיקולריות. כל זה לא עניין את שמגר, את ברק ואת חבריהם שאצה דרכה לכונן חוקה לישראל באמרי פיו של בית המשפט.

ולמרות ששופטי בית המשפט העליון חוללו את ההפיכה החוקתית הראשונה כשהם מודעים היטב למאפיינים של חוקי היסוד, הרי בכל פעם שהכנסת ממשיכה להתייחס לחוקי היסוד כפי שהתייחסה אליהם מאז ומעולם, שבו השופטים והפגינו הפתעה מעושה על כך שהכנסת מעיזה להתייחס כך לחוקה עליה לא הכריזה מעולם. אולם, במקום ששופטי בית המשפט העליון יסיקו את המסקנה המתבקשת – שפסק דין בנק המזרחי הייתה טעות קרדינלית ואוזורפציה משטרית – הם מנצלים את הנזק שהם עצמם חוללו כדי לקדם הלאה את ההפיכה המשטרית נגד הדמוקרטיה הישראלית.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל

users: חיים רמון

עוד דוגמה לשקרים שמאפיינים את התנהלות הפיראט המשפטי אהרון ברק:
היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, יצחק זמיר, קבע בפסקנות כי על פי ועדת אגרנט, המילה האחרונה היא של היועמ"ש והממשלה צריכה לקפוץ לדום ולבטל את דעתה מפני דעתו.
ציטוט מדו"ח ועדת אגרנט, שהגדירה בשנת 1962 את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה והתנהלות הממשלה מול המלצות אלו וכך קבעה: "אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בעניין הנדון, הרי מחייב הסדר הטוב במדינה, כי בדרך-כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של מי שממלא את התפקיד של "היועץ המשפטי לממשלה", ואשר יש לו ההכשרה של שופט בית-המשפט העליון, כאל חוות-דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול-דעתה שלה..." ואיך פרש זאת נשיא העליון בדימוס אהרון ברק, תוך גיבוי ליצחק זמיר בפסק דינו בפרשת השר פנחסי: "היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת...ופירושו שלו מחייב אותה פנימה...השקפה זאת יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו, מסורת זאת גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962).
איך לומר ? דברי היועץ המשפטי לממשלה לשעבר יצחק זמיר ודברי נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק אינם האמת הצרופה, אפילו לא למצער "אמת לשעתה" וכל הבסיס להפיכת היועץ המשפטי לממשלה לשליט המדינה מבוסס על הטעיית הציבור ואי אמירת אמת של הבכיר בפרקליטות לשעבר והבכיר בין שופטי העליון לשעבר.

עוד בנושא

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר