ברשימתו "שתי המהפכות של אהרן ברק במבט עכשווי" שפורסמה בבמה זו, מדבר פרופ' אלון הראל על כך שנשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, ביצע שתי מהפכות. האחת "מהפכת הסמכות השיפוטית" שהרחיבה עד מאוד את סמכויות בית המשפט – בעיני מעבר לכל מה שמתקבל על הדעת – והשנייה, מה שהראל מכנה "המהפכה הליברלית" ("דיומא", 03.02).
מובן מאליו שברגע שבית המשפט מרחיב בצורה דרסטית את סמכויותיו, עולה השאלה מה השימוש שהוא עושה בסמכויות עודפות אלה ומה צפוי שייעשה בהן בעתיד. מובן גם שבית המשפט יזכה לתמיכת הקבוצה הנהנית מהשימוש שנעשה באותן סמכויות, אך קבוצה זו תלקה בעיוורון אם לא תהיה ערה לאפשרות שהמצב ישתנה, ובסמכויות היתר ייעשה שימוש שלא יהיה לרוחה.
הניסיון האמריקאי מלמד לא מעט. על החוקה האמריקאית נאמר שהיא קובעת את מה שבית המשפט העליון בארצות הברית אומר שהיא קובעת. והשאלה היא בעיני מי מוצא חן מה שבית המשפט אומר בעניין זה. במשך עשרות שנים פסל בית המשפט האמריקאי חקיקה סוציאלית בנימוק שהיא פוגעת בחופש החוזה, עמדה שתאמה כנראה את הליברליזם הכלכלי של אותם ימים, אך הינה מנוגדת לליברליזם של ימינו. כאשר התחלפה המגמה, זכה בית המשפט העליון האמריקאי בהערצה ללא גבולות של האגף הליברלי. אולם המגמה שבה והתחלפה וכיום יש בבית המשפט העליון האמריקאי רוב שמרני. כעת הליברלים זועקים והנשיא ג'ו ביידן, המקורב לאגף הליברלי, אף שקל את האפשרות שהעלה הנשיא פרנקלין דלאנו רוזוולט בשעתו, להגדיל את מספר שופטי העליון על מנת לתקן את המצב (אפשרות זו כנראה ירדה מהפרק, לפחות לעת עתה).
בשלב הנוכחי דומה שהראל מרוצה מסמכויות היתר שבית המשפט העליון בישראל נטל לעצמו שכן הוא סבור שהעליון השתמש בסמכויות אלה לביצוע מהפכה ליברלית. אבל הראל חושש שעם שינוי הרכב השופטים בבית המשפט העליון ישמשו סמכויות היתר לביצוע מהפכה הפוכה. אולם, עניין זה טבוע בפלישת העליון לאזורים האמורים להיות מחוץ לתחומו. מי שחותר לכך שבית המשפט העליון ינהל את ענייננו צריך לצפות לכך שהתוצאה עלולה להיות שלא לרוחו. ובית המשפט העליון, בניגוד לפוליטיקאים, איננו חייב דין וחשבון לאיש, כך שבימים שהדבר יתרחש, לא ניתן יהיה להצביע בקלפי כנגד המגמה החדשה.
הראל מדבר גם על צביעות מצד הימין שאינו מבקר פסיקה אקטיביסטית ימנית. לדבריו: "אינדיקציה נוספת לאקטיביזם השמרני הוא חוסר הנכונות לבקר שופטי ימין הפוסקים פסיקות אקטיביסטיות. דוגמא מובהקת לכך מצויה בתגובות של ימנים לפסק דין של השופט אדמונד לוי בעניין המועצה האזורית חוף עזה (בג"ץ 1661/05)" (כזכור, אדמונד לוי ביקש בדעת מיעוט לבטל את חוק ההתנתקות מרצועת עזה). לדברי הראל "גם כיום אנשי ימין מסרבים לקבל את הביקורת על הפסיקה האקטיביסטית של לוי ומגנים דווקא את הפסיקה השמרנית של שופטי דעת הרוב". כדאי להבהיר, מי שתומך בפסק דינו של הרוב, שבחר לעסוק בנושא בלתי שפיט זה, אינו צריך להתפלא אם בעלי דעה פוליטית שונה תומכים בעמדת המיעוט של אדמונד לוי ומקווים שביום מן הימים יימצא בבית המשפט העליון רוב שיחליט ברוח פסיקתו.
זו בדיוק הסכנה הטמונה באקטיביזם השיפוטי. ולכן, מי שמתנגד לאקטיביזם השיפוטי המופרז יתנגד הן לדעת הרוב, שבכלל עסק בנושא הבלתי שפיט הזה, והן לדעת המיעוט. התנגדות כזו ניתן למצוא בספרי קץ התמימות – משפט ושלטון בישראל שבו ציינתי שקטעים מפסקי הדין הן של הרוב והן של המיעוט אינם שונים במהותם מדברים הנשמעים בכנסים פוליטיים, ודעת הרוב, כמוה כדעת המיעוט, ראויה לביקורת.
אולם עיקר המחלוקת שלי עם עמדתו של הראל היא שאינני חושב שהייתה מהפכה ליברלית. פסק דין המועצה האזורית חוף עזה – יותר מ-300 עמודים שכתבו 11 שופטים בעניין שצריך היה להידחות על ידי שלושה שופטים בפסק דין של חצי עמוד – איננו פסק דין ליברלי. זה פסק דין המשבש את עבודת בית המשפט ומונע ממנו לטפל במועד בערעורים פליליים (וסיום מהיר של הליכים כאלה נחשב לזכות יסוד) ובערעורים אזרחיים, המהווים חלק מרכזי מתפקידו.
כמו כן, אינני חושב שפסק הדין שפתח למאיר כהנא ומפלגתו את שערי הכנסת הוא פסק דין ליברלי. נכון, היו פסקי דין ליברליים, אך בעיני הם מתגמדים לעומת הנטייה האנטי ליברלית בתחום הפלילי, הפגיעה בזכויות נאשמים והפסיקה המהפכנית בתחום זה שהוא התחום החשוב ביותר לזכויות אדם. די להזכיר שבית המשפט העליון הפך את העבירה המעורפלת של הפרת אמונים לספינת הדגל, אף שעצם קיומה של עבירה כזו מהווה עלבון לזכויות אדם בסיסיות. בעניין זה ראוי להשוות את פסק הדין אש"ד נ' היועץ המשפטי (ע"פ 53/54) שנפסק בשנת 1954, בתקופה שלפני המהפכה המשפטית, עם פסיקת העליון המהפכנית בעניין הפרת אמונים, כדי להבין כיצד הייתה המהפכה המשפטית מלווה בתהליך אנטי ליברלי ובפגיעה בזכויות אדם.
דניאל פרידמן הוא פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטת תל אביב ובמכללה למינהל, שר המשפטים לשעבר, חתן פרס ישראל לחקר המשפט וחבר האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים
בית המשפט העליון בהרכב מורחב של 9 שופטים, ברוב מכריע של 8 כנגד צדיק אחד בסדום ועמורה, החליט לאשר קבלת ראיות מטלפון של נחקרים שהושגו גם על פי בג"ץ בניגוד לחוק. כלומר גורמי אכיפת החוק, התנהלו כאחרוני העבריינים ובג"ץ אישר דריסה של פרטיות נחקרים תוך כדי ביצוע עבירה פלילית חמורה יותר מהעבירה שלכאורה ביצעו עוזרי נתניהו: "הטרדת עד" שטוען שלא הוטרד וכמדומני אפילו לא שהה במקום "ההטרדה". מה משדרת ההחלטה לגופי אכיפת (בעצם עקיפת) החוק ? המטרה מקדשת את האמצעים וכל עוולה שתבצעו בניגוד לחוק, אנחנו נלבין באקונומיקה משפטית. זה הבסיס, אבן הרושה של ההתנהלות הנלוזה של גופי החקירה, המשטרה והפרקליטות, כפי שנחשפת בפרשת השימוש בהשתלת רוגלות אצל אזרחים תמימים, כולל האזנות סתר ושאיבת מיידע לא חוקית מכל מי שיצר קשר אתם בכל צורה שהיא, בעבר ובהווה, ראש ממשלה, שרים, צבא ועוד, ממש ריגול. על זה נאמר: הדג מסריח מהראש !
Report