בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – הרקע הנורמטיבי

במאמר הקודם הסברנו כיצד המטרה של המחקר שערכנו הייתה לספק לקורא הישראלי סקירה אינפורמטיבית משווה ומקיפה של שיטות בחירת השופטים לערכאות החוקתיות בשורה של דמוקרטיות מובילות. יחד עם זאת, יש לזכור כי סקירה כגון זו היא חלק מן השיח בישראל בדבר שיטת בחירת השופטים הראויה. לפיכך, מצאנו לנכון לתת בחינה קצרה ותמציתית של השיקולים הנורמטיביים העומדים בבסיס הדיון בסוגיה בארץ ובעולם.

נדגיש – אין בכוותנו לסקור את מכלול הכתיבה האקדמית בנושא (אשר מטבע הדברים נידון רבות לאורך השנים), אלא לעמוד באופן תמציתי על השיקולים העקרוניים שמונחים בפני קובעי המדיניות בבואם לאמץ שיטה כזו או אחרת לאיוש ערכאה חוקתית.

הערכאה החוקתית

נקודת המוצא של הדיון היא סוג הערכאות שעל הפרק. הערכאות הרלוונטיות הן אלו שאינן עוסקות רק בשאלות משפטיות-מקצועיות או בפתרון סכסוכים קונקרטיים, כי אם גם (ויש שיאמרו בעיקר) בקביעת הסדרי מדיניות רחבי היקף. הנושאים המובאים בפניהן הם בעלי חשיבות ציבורית רבה, מחייבים בהכרח איזון בין ערכים רבים, ונמצאים לרוב במוקד מחלוקות אידיאולוגיות ופוליטיות המשסעות את החברה (ראו גדעון ספיר, "ההליך החוקתי כהליך פוליטי").

אכן, קשה לקבל כיום את הטענה כי בית משפט המפרש את הטקסט החוקתי מבצע פעולה "מקצועית" גרידא שאינה כוללת הכרעות אידאולוגיות וערכיות (ראו יואב דותן, "האם ישראל צריכה בית-משפט לחוקה?"). עובדה זו היא שמובילה את הדיון הנורמטיבי לגבי הליך בחירת השופטים לאותן ערכאות חוקתיות, והיא שהביאה ליצירתם של שני מחנות מרכזיים – זה התומך בבחירה על ידי הציבור או נבחריו וזה הדורש בחירה א-פוליטית ובלתי תלויה.

טיעונים לטובת מנגנון בחירה הנשען על הציבור

הדוגלים בבחירה אשר נשענת על הציבור גורסים בראש ובראשונה כי עצם עיסוקם של השופטים בשאלות חברתיות-ערכיות רחבות השפעה ובביקורת על פעילות המחוקק מחייב נשיאה באחריות בפני האזרחים. זו יכולה להיות נשיאה באחריות מדרג ראשון, כאשר השופט נבחר במישרין במערכת בחירות ייעודית (לעיתים אף לכהונה בת חידוש). לחלופין, זה יכולה להיות נשיאת אחריות מדרג שני, כאשר השופטים נבחרים על ידי נציגי הציבור אשר נותנים בתורם דין וחשבון בפני האזרח ביחס לבחירתם. כך או כך, תומכי גישה זו רואים הכרח בהפקדת קביעת זהות השופטים בידי העם, מתוך הבנה כי מידת השפעתה של הערכאה החוקתית על התוויית עולם הערכים הציבורי מגיעה במצבים מסוימים לזו של המחוקק, ואף גוברת עליה. כך מובטח כי ערכי הציבור באים לידי ביטוי בהכרעות הערכאה החוקתית, ומעניקים להן לגיטימציה דמוקרטית (ראו גדעון ספיר ושאול שארף "חוקתנות עממית")

להבדיל, מערכת המבוססת על בחירה א-פוליטית תסבול, כך נטען, מגירעון דמוקרטי חמור עד כדי פגיעה יסודית במשטר הדמוקרטי גופו. תפקידו של שופט בערכאה חוקתית, לפי גישה זו, הוא להשתמש בכישוריו המשפטיים כדי "לתרגם את עמדותיו של הציבור לשפה משפטית וליישם את השקפתו של הציבור במסגרת החוקתית". לשם כך, עליו בהכרח להפעיל שיקול דעת ערכי. כך, למשל, בהקשר הישראלי, קשה למצוא תשובה מקצועית המנותקת מעולמו הערכי של השופט לשאלות כגון מיהו יהודי, מה חשיבותו של לימוד תורה על ידי בני ישיבות כערך ציבורי, וכיצד יש לאזן בין זכויות תושבי גוש קטיף אל מול תכליתה המדינית של תוכנית ההתנתקות. לפיכך, אך מתבקש כי לציבור תהיה האפשרות להשפיע על זהות הגורמים שאמורים להוציא לפועל את ראיית עולמו.

לצד הטיעון הדמוקרטי העקרוני, מציגים תומכי הגישה גם מספר טיעוני תועלת פרגמטיים.

ראשית, נטען כי בסוגיות המובאות לפתחה של ערכאה חוקתית שאינן שאלות משפטיות גרידא אלא דורשות איזון עדין בין ערכים חברתיים (לעיתים עמומים), אין כל סיבה להעדיף את שיקול דעתם של משפטנים "מקצועיים". אדרבא, במקרים שכאלו מתבקש כי ההחלטה הטובה ביותר תתקבל דווקא במסגרת "שוק רעיונות" (Marketplace of Ideas) המשקף זרמים אידאולוגים שונים שרווחים בחברה. אולם, חלף הרכב רב-גוני עלול הליך בחירה א-פוליטי להביא דווקא לאיוש הומוגני מבחינה רעיונית.

שנית, ככל שירגישו חלקי האוכלוסייה השונים כי עמדותיהם הערכיות באות לידי ביטוי בפסיקת הערכאה החוקתית, כך יגבר אמון הציבור במוסד בית המשפט ובפסיקותיו. להבדיל, הליך בחירה א-פוליטי, המתבסס על מנגנוני בחירה "מקצועיים", עלול ליצור ניתוק בין ערכי העם ובין הערכים אותם מקדמת הערכאה החוקתית. יצירת תחושה בציבור כי שופטי הערכאה אינם אלא "אצילי גלימה" מורמים מעם, עלולה בהחלט להביא לפגיעה בתדמית המוסד ובסופו של דבר גם בערכים שעל קידומם אמונה הרשות השופטת.

שלישית, מנגנון בחירה דמוקרטי צפוי להביא להרכב אשר משקף את הקבוצות השונות באוכלוסייה לא רק מבחינה רעיונית כי אם גם בפועל (מבחינת תמהיל מגדרי, אתני, אמוני וכדומה). גיוון שכזה צפוי אף הוא לחזק את אמון הציבור בבית המשפט ואילו בית משפט שאינו מגוון כהלכה ייהנה מאמון מופחת.

טיעונים לטובת מנגנון בחירה א-פוליטי

מן הצד השני של המתרס עומדים מתנגדי ההסדר הדמוקרטי שתואר לעיל, אשר דוגלים בהליך בחירה א-פוליטי הנשען על שיקול דעתם של גורמי מקצוע משפטיים. גם אלו מציגים שורה של שיקולים התומכים בעמדתם, ובראשם החשש מעירוב הפוליטיקה במשפט. למעשה, מדובר בטיעון המערב כמה שיקולים שונים. יש הרואים במשפט מושג נשגב וטהור שפשוט אין להכתימו בשיקולים פוליטיים מבוססי אינטרס (ראו אהרן ברק "בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה"). אחרים מביעים חשש קונקרטי כי בחירת השופט על ידי גורם פוליטי עלולה לגרום להטיית פסיקתו וזאת במובן כפול: השופט הממונה עלול להיטיב באופן קונקרטי עם הגורם או הגורמים הפוליטיים שבחרו בו, ומעבר לכך, נטען כי לא ראוי ששופט, אשר כל תפקידו להעביר ביקורת על פעולות השלטון במובנן הרחב, ייבחר על ידי המערכת שאותה הוא מופקד לבקר (ראו גיא לוריא, הוועדה לבחירת שופטים). לפי גישה זו, טיב עיסוקה של הערכאה החוקתית וחשיבות הכרעותיה מחייבים אף יותר מכל ערכאה אחרת שופטים בלתי תלויים שלא יהיה חשש כי החלטותיהם יושפעו מגורמים חיצוניים. כעניין עקרוני, נטען, משימתם של שופטי הערכאה החוקתית היא לפסוק בהתאם לחוקה, ולא בהתאם לדעה הפופולרית. לא זו אף זו, הפקדת הליך הבחירה בידי גורמים פוליטיים עלולה לתת בידי הקואליציה השולטת בנקודת זמן מסוימת כלי "להצפת" בית המשפט בשופטים התומכים בעמדותיה שימשיכו להתוות את המדיניות הציבורית גם במקרה בו יוחלף השלטון בקואליציה התומכת באידיאולוגיה שונה (ככל שלא תיקצב כהונת השופטים).

שיקול שני המובא כתימוכין להליך בחירה א-פוליטי נוגע למקצועיות כוח האדם הנבחר. לפי עמדה זו, העובדה כי שופטי הערכאה החוקתית עוסקים בשאלות המורכבות והחשובות ביותר מחייבת שיהיו איכותיים ומקצועיים במיוחד. מעורבות פוליטית בהליך הבחירה (בין אם של הציבור ובין של נציגיו) עלולה להביא למינויים של גורמים פחות מקצועיים (ראו דו"ח הוועדה לסדרי הבחירה של שופטים). כך, למשל, ייתכן קידומו של מועמד בינוני על ידי גורם בעל אינטרס או ללא הבנה מספקת של דרישות התפקיד. לחלופין, בחירת מועמד במסגרת משא ומתן בין מספר נציגים פוליטיים עלולה להביא למינוי פשרה ולא לבחירה במועמד הראוי ביותר מבחינה מקצועית. שופטים ומשפטנים, להבדיל, נתפשים על ידי תומכי גישה זו כגורמי מקצוע נטולי פניות שיקדמו לתפקיד רק את המועמדים המוכשרים ביותר. שיקול משיק נוגע לתמהיל הרכב בית המשפט ולפיו דווקא הליך בחירה א-פוליטי הוא שיאפשר לוודא כי הערכאה החוקתית מאוישת בנציגים מכל רובדי החברה. דהיינו, הליך א-פוליטי יאפשר לוודא כי קבוצות מיעוט (אתניות או אידאולוגיות) אשר אינן מחזיקות בכוח פוליטי רב יזכו בכל זאת לייצוג בהרכב בית המשפט.

לבסוף, גם תומכי ההליך הא-פוליטי נתלים בסוגיית אמון הציבור להצדקת עמדתם. ראשית, כפי שציינו לעיל, יש הטוענים כי התמהיל המגדרי, האתני או האידאולוגי של בית המשפט משפיע בהכרח גם על אמון הציבור בו. אם מקבלים את ההנחה שהליך בחירה א-פוליטי הוא הדרך המיטבית לקדם רב-גוניות שכזו, הרי שהוא יבטיח בנוסף גם את אמון הציבור במוסד. שנית, נטען כי הליך פוליטי עלול לצבוע את בית המשפט, או את מי מן השופטים המכהנים בו, בצבעים פוליטיים כאלה או אחרים ובכך הוא יפגע בתדמיתם הניטרלית והאובייקטיבית (ראו אברהם טננבוים וסיוון רצון "על הוועדה לבחירת שופטים – תובנות מתורת המשחקים, חכמת ההמונים ואינטליגנציה קבוצתית לשיפור הרכבה ונהליה").

הצורך בלגיטימציה דמוקרטית

לטעמנו, אין זה ראוי כי טענות בדבר אמון הציבור או רמתם המקצועית של השופטים הנבחרים בשיטה שאינה מייצגת את הציבור יוצגו ללא בסיס מחקרי אמפירי מספק. אדרבא, כשעל הפרק עומד איושה של ערכאה כה חשובה, מן הראוי שטענות כאמור ייתמכו בעובדות חותכות ומשכנעות – ועובדות כאלו, לפחות כיום, אין בנמצא.

כך, למשל, מתבקש לחקור אמפירית אפשרות שלפיה גם שופטים או עורכי דין המשתתפים באיוש ערכאה חוקתית שוקלים שיקולים פוליטיים ולעיתים מעדיפים שיקולים כאלה על חשבון איכותם המקצועית של המועמדים. אם יימצא שכך הם פני הדברים, הרי שאמון הציבור נפגע דווקא כאשר שיקולים שכאלה מגיעים מצדם של מי שמתכסים באצטלה מקצועית. באופן דומה, ראוי לשאול האם מדינות שבוחרות את שופטי הערכאות החוקתיות שלהן באמצעות הציבור או נבחריו אכן סובלות משופטים נחותים מבחינה מקצועית או מאמון ציבורי ירוד במוסד בית המשפט. בכל אלה מתבקש מחקר אמפירי מבוסס (שאף אנו איננו מתיימרים להציג במסגרת זו). כך או כך, לא מצאנו כי מצדדי שיטת הבחירה המקצועית אכן הוכיחו כי דרכם מובילה לשיפור איכותם המקצועית של השופטים או להגברת אמון הציבור בהכרעותיהם.

לסיום, עלינו לשוב ולזכור כי הערכאה הנידונה היא מזן מיוחד – בית משפט חוקתי העוסק בסוגיות שיורדות לשורשי החברה; מוסד המכריע בסוגיות החשובות והמשפיעות ביותר, המחייבות איזון ערכים מתנגשים, ולא רק מיישם באופן יבש את לשון החוק. אנו סבורים כי השיטה הדמוקרטית דורשת השפעה ציבורית בסוגיות כאמור.

לכן, לעמדתנו, כאשר אנו עוסקים בערכאות חוקתיות, הצורך בלגיטימציה דמוקרטית להכרעות בית המשפט חייב להיות השיקול המכריע בהסדרת הליך איושו. בהתאם, כל הסדר לבחירתם של שופטים לערכאה חוקתית צריך להיות כזה המעניק את השליטה בבחירת זהות השופטים בידי נבחרי הציבור. לא ניתן לקבל פגיעה באופייה הדמוקרטי של שיטת משטר נתונה בגין שיקולים הנוגעים למקצועיות ולעצמאות גרידא. אף שלאלו חשיבות לא מבוטלת, ניתן להביאה לידי ביטוי בעיצוב מאפייניו הספציפיים של הליך הבחירה המופקד בידי הציבור. כך, למשל, את עצמאות השופטים ניתן לחזק על ידי מנגנוני אי-תלות תקציבית נוקשים או קביעת כהונה בלתי מתחדשת, ואת מקצועיותם ניתן להבטיח על ידי תנאי סף מקצועיים ברורים או בהסדרת מנגנון היוועצות בלתי מחייבת בגורמי מקצוע. עם זאת, אין לקבל הסדר שמשמעותו פגיעה ביסודות המשטר הדמוקרטי גופו. נבחרי הציבור ונציגיו חייבים להיות הגורמים שבסמכותם הבלעדית לבחור את זהות שופטי הערכאה החוקתית. כפי שנראה בפרוטרוט במאמר הבא בסדרה, מצב שכזה בהחלט נפוץ ומקובל בקרב דמוקרטיות משפיעות ובולטות.

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – כיצד יש לבחון את הסוגיה?

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה במדינות דמוקרטיות

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה לערכאות השיפוט העליונות ב-50 מדינות ארצות הברית

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – ההכרעה הדמוקרטית

עורך הדין שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

עורך הדין שמעון נטף שימש כחוקר בפורום קהלת

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ומרצה למשפט חוקתי ומנהלי באוניברסיטת בר-אילן ובקריה האקדמית אונו

* סדרת מאמרים זו מבוססת על מחקר השוואתי שפורסם במסגרת המחלקה המשפטית בפורום קהלת בשנת 2019. מערכת "דיומא" רוצה להודות לפורום קהלת על הסכמתו לפרסום עיבוד למחקר. למחקר המלא, ראו שי-ניצן כהן, שמעון נטף, אביעד בקשי, בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – מחקר השוואתי