חוקי היסוד והשימוש בהליך החוקתי על מנת לחתור תחת רוח החוקה

בכל מדינה בעולם יש מגבלות על שינויים חוקתיים. אלו יכולות להיות מגבלות מהותיות, כמו למשל בגרמניה שם אסור לשנות את החוקה באופן שפוגע בכבוד האדם וביסודות הדמוקרטיה; או בצ'כיה, שם אין לשנות את החוקה באופן שפוגע בשלטון החוק במדינה דמוקרטית.

הגבלות אלו נועדו להגן על עקרונות היסוד של החוקה ועל זהותה. אלו יכולות להיות גם מגבלות הליכיות: רובן המוחלט של חוקות העולם כוללות מנגנונים נוקשים לשינויים חוקתיים כמו רוב של לפחות שני שלישים מחברי הפרלמנט, אישור של המדינות בפדרציות, אישור במושבי פרלמנט שונים, אישור במשאל עם ועוד. אלו יכולות להיות גם מגבלות של זמני המתנה שונים (מגבלות טמפוראליות). כך למשל באיטליה יש להמתין לפחות שלושה חודשים בין דיוני הפרלמנט על תיקון חוקתי טרם קבלתו.

המגבלות ההליכיות והטמפוראליות נועדו לוודא שהשינוי החוקתי נדון באופן רציני ומבטא רצון עמוק של הציבור והסכמה רחבה, ולא קפריזה רגעית של רוב פוליטי שרירותי. אלו מבטאים את ההבחנה בין פוליטיקה יומיומית של אינטרסים צרים וקצרי טווח ובין פוליטיקה חוקתית של אינטרסים רחבים וארוכי טווח.

שינויים חוקתיים בישראל

בישראל, אין הגבלות מהותיות מפורשות, מגבלות טמפוראליות או הליכיות על שינויים חוקתיים. פרופ' אריאל בנדור כתב כבר מזמן על אודות "הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי היסוד ותיקונם", ולכך יש להוסיף כי גרעין השליטה הקואליציוני שולט בהליך החקיקה, ומפעיל משמעת קואליציונית גם בחקיקת יסוד (ראו יניב רוזנאי, "שימוש לרעה בחוק יסוד"; סוזי נבות, "על סעיף השריון ב'ממשלת החילופים'"; אריאל בנדור, "פגמים בחקיקת יסוד"; אמנון רובינשטיין ויובל גבע "השימוש במשמעת פוליטית בעת כינון חוקי-יסוד"). רק בשנת 2020 נעשו תשעה תיקונים לחוקי יסוד ומאז שנת 2013 התקבלו 28 תיקונים לחוקי יסוד ועוד שלושה חוקי יסוד חדשים, כלומר יותר שינויים חוקתיים מאשר לאורך כל ההיסטוריה האמריקאית.

חוקי יסוד משונים לעתים בהליך מזורז של יום וחצי, למשל במקרה של תיקון מס' 5 לחוק יסוד: הממשלה בעניין סגן שר, שעבר בכנסת ביום 10 בינואר 2018 תוך שלושים וחמש שעות, כפי שמתאר זאת ד"ר עמיר פוקס: "נסו לספר לאזרח של דמוקרטיה חוקתית על תיקון חוקתי שכלל קריאה ראשונה ביום שני בבוקר לאחר דיון זריז בשמונה בבוקר בוועדת חוקה, חוק ומשפט (שנקבע בבהילות יום קודם לכן), וקריאה שנייה ושלישית למחרת אחר הצהריים. בית המחוקקים (ובכובעו זה הרשות המכוננת) תיקן את החוקה אך ורק בשל צורך פוליטי פרסונלי, בתוך יום וחצי כמעט ללא דיון רציני בכנסת לא כל שכן דיון ציבורי" ("הארץ", 17.01.18).

אפילו בנושאים הדרמטיים ביותר בחייה של אומה – כמו ההסדר בעניין יציאה למלחמה – שינויים חוקתיים מתבצעים במהרה וללא כל דיון ציבורי או פוליטי ראוי ועמוק.

בסוף אפריל 2018, אישרה מליאת הכנסת תיקון לסעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה הקובע כי לא רק פתיחה במלחמה תבוצע מכוח החלטת ממשלה, אלא גם נקיטת פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה, תהיה מכוח החלטת ממשלה. התיקון אפשר לממשלה להחליט על אצילת סמכותה זו לוועדת שרים, והוסיף וקבע מניין חברים בקבינט בעת קבלת החלטה בדבר יציאה למלחמה או נקיטת פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה. התיקון הוסיף וקבע כי ראש הממשלה ושר הביטחון יכולים לחרוג ממינימום זה במקרים קיצוניים, ובעצם להחליט לבדם על יציאה למלחמה. ומה אם ראש הממשלה ושר הביטחון זה אותו האדם? אדם אחד יחליט לגבי יציאה למלחמה?

פרופ' עמיחי כהן מתאר את השינוי בחוק יסוד: הממשלה בנושא הסמכות להחליט על יציאה למלחמה כך: "התיקון נעשה בחופזה, באופן חלקי בלבד", כאשר חלק מהשינויים נעשו "תוך כדי תנועה, במהלך ההצבעה במליאה" אחרי מספר שעות דיונים. כהן מבקר את השינוי החוקתי שהזניח שאלות דרמטיות לגבי חיזוק הקבינט והסדרת דרכי פעולתו, או חיזוק המועצה לביטחון לאומי, וכותב כי "כל אלו, הם נושאים משמעותיים מאין כמוהם שלא טופלו במהלך החקיקה החפוז, שבו ראינו שינוי חוק יסוד העוסק בחיים ומוות, ללא דיון מעמיק ורציני... הדיון המהותי על שינוי חוק היסוד בתפקיד הכי חשוב של המדינה, יציאה למלחמה, התנהל במשך שלוש שעות ברוטו" ("הארץ", 01.05.18).

אחרי שהתיקון זכה לביקורת פוליטית, בחודש יולי, אישרה הכנסת את תיקון מס' 7 לחוק יסוד: הממשלה שביטל את סעיף 40(א2) לחוק יסוד: הממשלה, שדרש כאמור מניין בעת קבלת החלטה בדבר יציאה למלחמה, וכן את הסייג המתיר לראש הממשלה ושר הביטחון לקבל את ההחלטה במניין מצומצם יותר. כלומר, תוך חודשיים וחצי, התקבלו שני שינויים חוקתיים לכלל החוקתי הדרמטי ביותר בחייה של אומה – כלל היציאה למלחמה – בלי דיון ציבורי או מקצועי רציני ומעמיק.

גם התיקון לחוק יסוד: הממשלה בעניין ממשלת החילופים הוא דוגמה טובה לשינוי משטרי מהותי עבור אינטרסים פוליטיים צרים. מדובר בשינוי משטרי משמעותי שמשפיע עמוקות על שיטת המשטר ושנתפר למידותיהם של שני פוליטיקאים ולנסיבות ספציפיות, בלי בחינה קוהרנטית של סעיפי חוק היסוד ובלי חשיבה לטווח ארוך. לו השינוי החוקתי הדרמטי היה נעשה במסגרת חוק יסוד חדש, הצופה פני עתיד, היה אולי מתנהל דיון ציבורי ופוליטי מעמיק, היו מוודאים כי הוראות חוק היסוד השונות עולות בקנה אחד זו עם זו, כי אין סתירות משמעותיות ביניהן וכי יש הרמוניה חוקתית (ראו יניב רוזנאי, "חוק יסוד חדש בכסות תיקון חוקתי?").

ראו גם, למשל, את תיקון חוק יסוד: הכנסת על דרך של הוראת שעה, אשר דחתה את מועד חקיקת חוק התקציב השנתי לשנת 2020 עד ליום 23 בדצמבר 2020. בעתירה שהוגשה נגד תיקון זה, נטען כי מדובר בשימוש לרעה בחוק יסוד, שנעשה בניגוד להתראת הבטלות שניתנה על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ התקציב הדו-שנתי (עניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, בג"ץ 8260/16). לא רק שמדובר כאן במעין הארכת כהונה של הכנסת (שדוחה את מועד פיזורה) אלא התקדים החוקתי מסוכן. מה המשמעות של קביעת מועד לקבלת תקציב אם בכל שנה ניתן יהיה פשוט להאריכו בהוראת שעה? איזו משמעות תהא אז לרעיון העומד בבסיס הדמוקרטיה הפרלמנטרית כי על הממשלה להביא תקציב לאישור הכנסת ואם לא כן הכנסת מתפזרת משום שמשמעות הדבר היא כי אין אמון של הכנסת בממשלה?

ההשלכות של מתן היתר למחוקק לשנות כל אימת שימצא לנכון את הכללים החוקתיים באופן זמני ורק לשם נוחיות פוליטית רגעית מהווה לא פחות מסכנה למשטר החוקתי-דמוקרטי בישראל וחותר תחת ה-raison d'être של דמוקרטיה חוקתית: קביעת כללים קבועים המגבילים את כוחן של רשויות השלטון.

מתן היתר לדחיית מועד חקיקת חוק התקציב בהוראת שעה יהווה תקדים מסוכן לפירמידת הנורמות הישראלית, תקדים שיאותת למחוקק – החובש גם את כובע המכונן – כי הוא יכול, עבור אינטרסים פוליטיים צרים, רגעיים ותועלתניים לשנות את חוקי היסוד של המדינה. אם זה אפשרי פעם אחת זה אפשרי תמיד. הכנסת תרגיש חופשיה להסיר ולו באופן זמני, לשם אינטרסים פוליטיים צרים , כל מגבלות חוקתיות המוטלות עליה ולשנות כל כללים חוקתיים שהם. הכנסת תוכל להשעות את סמכויות בג"ץ לתקופה זמנית אם החלטותיו אינן נאות בעיני רצון הרוב הפוליטי הרגעי, לשנות זמנית את סמכויות נשיא המדינה או את מבקר המדינה אם לא תחפוץ בפעולה מסוימת שבסמכותו להפעיל, לשנות את הכלל בדבר הגשת תקציב במועד שאם לא כן הכנסת מתפזרת (כפי שכבר ראינו שקורה – אין מדובר בתרחישי אימה!), לשנות זמנית את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם אם הם מהווים מכשול בפני מטרות פוליטיות ועוד. ערעור הוודאות והיציבות החוקתית היסודית למטרות פוליטיות מסכן את הדמוקרטיה עצמה, לא פחות. לכן יש חשיבות עצומה בקביעת מגבלות על השימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת.

אכן, שינויים חוקתיים פרסונליים לנסיבות פרטניות מעוררים את החשש מפני שימוש לרעה בסמכות המכוננת. כך, למשל, המלומד הגרמני דיטריך קונרד, שתרם תרומה אדירה למשפט החוקתי ההשוואתי, ציין כי במקרים בהם תיקונים חוקתיים משמשים לשם ביצוע פונקציות חוקתיות אחרות שאינן תיקון החוקה, ונועדו לשם עקיפת מגבלות חוקתיות, מדובר בחריגה מסמכות. קונרד ציין שאפילו המלומד הגרמני הנודע ריצ'רד תומה, שככלל התנגד לרעיון של הגבלות משתמעות כלשהן על הסמכות לתקן חוקה, טען שהפרלמנט לא יכול, למשל, לחוקק חוק המעניש או קונס פרטים או קבוצות מיוחדות בלא הליך ראוי (Bill of Attainder) או לפזר עצמו תוך הפרה של ההליכים החוקתיים הקבועים.

דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעולם

בתגובה לפיתוח דוקטרינת השימוש לרעה בישראל, יש הטוענים כי "מנקודת מבט השוואתית... דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת איננה מיושמת באף שיטת משפט בעולם" (שמעון נטף, "שימוש לרעה בסמכות השופטת").

אולם אין מדובר בהמצאה ייחודית לישראל. דוקטרינה המבקשת להגביל "שימוש לרעה" בהליך התיקון החוקתי מוכרת (אף אם אינה נפוצה), והמשפט ההשוואתי מספק לנו כמה דוגמאות מעניינות לכך:

בצ'כיה, בשנת 2009 הכריז בית המשפט החוקתי על החוק החוקתי מס' 195/2009 לעניין קיצור כהונתו של אחד מבתי הפרלמנט כלא-חוקתי. זאת בהתבסס על כך שמדובר בחוק חוקתי שנחקק אד הוק לנסיבות מסוימות ופרטניות, תוך עקיפת ההגבלות החוקתיות הקיימות. לפיכך מדובר בחוק חוקתי הסותר את עקרון הכלליות, ולכן – בהסתמך על עקרון שלטון החוק שמעוגן בפסקת נצחיות חוקתית – הוא אינו חוקתי.

בהחלטה מדצמבר 2012, ביטל בית המשפט החוקתי של הונגריה חלקים מהוראות המעבר החוקתיות (Transitional Provisions) בטענה שאימוצן נעשה בחוסר סמכות. הוראות אלו, נקבע, היו בעלות אופי קבוע ולא זמני והממשלה חרגה מסמכות התיקון החוקתי בכינון הוראות אלו על אף כוונתה המפורשת להעניק להן מעמד חוקתי.

בהחלטה של בית המשפט העליון של קפריסין ב-29 באוקטובר 2020, בעניין שאלה פרשנית שהתעוררה בדבר תחולתו בזמן של תיקון לחוקה, ציין בית המשפט כי כדי לא ליצור רטרואקטיביות וכדי לעמוד בהלכות החלטות קודמות יש לפרש את התיקון החוקתי כבעל תחולה פרוספקטיבית בלבד. זו הייתה עמדה היועץ המשפטי לממשלת קפריסין שהתקבלה גם על ידי בית המשפט, שציין שזו הפרשנות הנכונה בהתחשב בכך שהפרלמנט, המחוקק בתום לב (considering that the Parliament, legislating in good faith) ביקש לפתור את הסוגיה כך שבעיות דומות לא תתעוררנה בעתיד. בית המשפט גם העיר, לעניין סמכות התיקון החוקתי, כי: The right of the constitutional legislator to amend the provision of the Constitution as an expression of the representative capacity of the people of the Parliament, is limited by the fact that he cannot intervene in fundamental structures of the Constitution. אך מעניינת במיוחד ההתייחסות לתום הלב של המחוקק בהליך התיקון החוקתי.

בפסק דין שניתן ב-30 בדצמבר 2020 בבית המשפט החוקתי בצ'ילה, בו בוטלה רפורמה חוקתית משילוב של טעמים הליכיים ומהותיים, ציין בית המשפט כי שינוי של הוראה חוקתית חיונית באמצעות תיקון זמני, בלי שינוי קבע מפורש, מהווה פעולה לא לגיטימית חמורה (aggravated case of illegitimacy).

לאחרונה, ב-22 בדצמבר 2020 ניתן פסק דין ב-Grand Chamber של בית המשפט האירופי לזכויות אדם בעניין סלהאטין דמירטאש נגד טורקיה (מספר 2). פרשה זו עסקה במעצרו של חבר הפרלמנט הטורקי דמירטאש לאחר שחסינותו הפרלמנטרית – וחסינותם של חברי פרלמנט נוספים – בוטלה באמצעות תיקון לחוקה בשנת 2016. בית המשפט האירופי מצטט שם בהסכמה את חוות הדעת של ועדת ונציה לפיה התיקון החוקתי החד פעמי והאד הומינם מהווה "שימוש לרעה" בהליך התיקון החוקתי. בית המשפט מציין גם כי קבע כבר בעבר ששינויים חוקתיים המכוונים כלפי אישים ספציפיים מנוגדים לשלטון החוק (עניין אנדראס בקה נגד הונגריה) וקובע כי: In this context, the Court fully subscribes to the Venice Commission’s clear finding that this was a 'misuse of the constitutional amendment procedure'. היות שמדובר בשינוי פרסונלי לנסיבות אד הוק אותן לא ניתן היה לצפות, קבע בית המשפט האירופי כי הפגיעה בחופש הביטוי של העותר לא יכולה להיחשב כאילו נעשה "בחוק או לפיו" (prescribed by law) במובן זה שאינה עומדת בדרישת הצפיות (foreseeability) ולכן אסורה.

מרמה חוקתית

עבור משפטן חוקתי העוסק בשינויים חוקתיים, מגמות אלו של שינוי תדיר בחוקי היסוד, לעתים בחוקי יסוד זמניים, לצורך אינטרסים פוליטיים צרים ופרסונליים, מטרידות מאוד, והן צריכות להטריד כל אזרח.

בצדק, ציין בצער המשנה לנשיאת בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אליקים רובינשטיין כי "אילו קם חבר הכנסת יזהר הררי לתחיה היום, חוששני שהיה אומר 'לא אל הנער הזה התפללתי'. מפעל חוקי היסוד... מצוי במידה רבה במדרון... הכנסת, הכתובת לכינונם של חוקי היסוד, למרבה הצער אינה מייחסת חשיבות לחוקתיותו של הטקסט החוקתי. חוקי היסוד הממשליים בחלקם מתוקנים כמעט כאילו היו חוק עזר משני ברשות מקומית. טלאי על גבי טלאי, הכל לפי צרכי שעה פוליטיים" (אליקים רובינשטיין "החוקתיות במדרון: זילות ודורסנות, והניתן להעלות את אבנו של סיזיפוס לפסגת ההר").

אבל אין בישראל חוקה נוקשה, תאמרו. ואולי אף תאמרו כי בית המשפט עצמו אחראי למצב שכן הוא זה שפסק שלחוקי היסוד מעמד חוקתי, ולכן אין זו הפתעה ששינויים חוקתיים מתקבלים בהתאם לצרכים קואליציוניים צרים ("דיומא", 31.12.20).

איני מקבל זאת שכן לא תמיד זה היה המצב. עוד לפני המהפכה החוקתית, מאז שנת 1958 ועד שנת 1990 התקבלו בסך הכול 28 שינויים פורמאליים בחוקי היסוד (כינון חוקי יסוד חדשים ותיקון חוקי יסוד ישנים) – מספר זהה לשינויים החוקתיים שנעשה רק מאז 2013. וזה גם לא היה כך בהכרח אחרי המהפכה החוקתית. כך, למשל, בין השנים 2004 ועד 2012 התקבלו בסך הכול חוק יסוד אחד וחמישה תיקונים לחוקי יסוד (תודה לניר קוסטי על איסוף הנתונים).

והאמת היא שלא חייבים אפילו חוקה פורמאלית כדי להבין את העיקרון. בשנת 1940 פרסם קוסטנטינו מורטאטי, אחד מגדולי המשפטנים האיטלקים, את ספרו על החוקה המטריאלית. מורטאטי כתב כי ניתן לשנות את החוקה הפורמאלית של המדינה כל עוד הצורה הסובסטנטיבית של המדינה נותרת זהה וכל עוד מכבדים את הנחות היסוד האידיאולוגיות שלה. כיבוד זו מילת המפתח.

באורח דומה, וולטר בג'ט כתב בשנת 1867 על החוקה הבריטית – שאינה חוקה פורמאלית אלא אוסף של חוקים, פסקי דין וקונבנציות – כי זו בנויה על שני אלמנטים שחייבים להתקיים בכל חוקה: "היעיל והמכובד". ההיבט של כיבוד הוא זה שיוצר את הסמכות, את האמון. רק כאשר יש סמכות ואמון ("המכובד") אז ניתן להפעיל את הסמכות ("היעיל").

חוקי היסוד שלנו, המשמשים כחומר ביד היוצר, יעילים. אך האם הם מכובדים? אתם יכולים לדמיין שינוי חוקתי בבריטניה – מדינה בלי חוקה פורמאלית או כללים נוקשים לשינוי חוקתי – בדבר דרכי היציאה למלחמה שנחקק בהליך מזורז ובלי דיון ציבורי או ללא ועדה מקצועית בשילוב מומחים שתבחן, במשך תקופה, אפשרויות שונות של הסדרה ואת השלכותיהן?

כפי שכתב השופט הנדל בפסק הדין בעניין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים: "על הרשות המכוננת לכבד את הנורמות שאותן היא יוצרת בכובעה זה, ולהבטיח כי שינויים בכללי המשחק שמתווה החוקה יבוצעו בהליך ראוי, תוך שקיפות ואחריותיות כלפי הציבור... כבוד החקיקה קשור קשר אמיץ לכבוד המחוקק ולכבוד החוק. חוק יסוד אינו עומד באותו מדרג כחוק רגיל. הכרעת המחוקק להגדיר חוק כחוק יסוד מחייבת גם אותו... רצינות העניין דורשת התייחסות בהתאם... במידה מסוימת אף אפשר לומר שזהו הפן המשטרי של כבוד האדם וחירותו".

במלים אחרות, נוסף על או בנפרד מהליך השינוי החוקתי, קיימת "תרבות תיקון" (amendment culture), כפי שזו מכונה בספרות. לעתים, גם אם ההליך הוא גמיש יחסית, החוקה תיחשב נוקשה כי השחקנים הפוליטיים לא יעלו על דעתם לשנות לעתים תכופות את כללי המשחק החוקתיים. כלומר, נוקשות חוקתית אינה רק מוסדית אלא גם ביטוי של גישה. כך למשל, בריטניה, הנחשבת כבעלת חוקה גמישה לאור היעדר חוקה פורמאלית שקשה לשנותה, היא למעשה בעלת חוקה נוקשה. נוקשות זו נובעת מתרבות חוקתית המחייבת שחקנים להראות ריסון עצמי בסוגיות חוקתיות.

כאשר קולגה שאל אותי מדוע התקציב הדו-שנתי – שעליו הוסכם בהסכם הקואליציוני – טרם הועבר, הסברתי לו את זה דרך משל מתקופת ילדותי: כששיחקנו כדורגל בבית הספר, היו לעתים מגיעים בריונים גדולים מאתנו. הבריון הראשי היה לוקח את הכדור, בועט אותו מחוץ למשחק ואומר "אין משחק". כך הפוליטיקה החוקתית שלנו נראית – אין כללים, רק כוח.

בשנת 1943 ג'ורג' ליאה-ווה טבע את המונח "מרמה של החוקה" או "מרמה חוקתית" (fraude à la constitution) המתאר שימוש בהליך החוקתי על מנת לחתור תחת רוח החוקה. תחושתי היא שבתקופה האחרונה אנו חיים במרמה חוקתית מתמדת. במקום שהכללים החוקתיים יהוו את כללי המשחק לפיהם השחקנים הפוליטיים משחקים, השחקנים הפוליטיים עושים כל העולה על רוחם ומשנים את כללי המשחק כך שיתאימו למעשיהם. קישון קרא לזה "פוקר יהודי". אז אנחנו נמצאים במערכון פוקר חוקתי יהודי. אילולא הייתה זו המערכת החוקתית שלנו – זה היה מצחיק.

מאמר זה פורסם במקור בבלוג של הסניף הישראלי של ICON-S במסגרת סימפוזיון בנושא ממשלת החילופים בעולם של חוסר יציבות חוקתי, בעריכה משותפת של שני שניצר ויניב רוזנאי (את המבוא לסימפוזיון ניתן לקרוא כאן)

יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' רוזנאי ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו יניב רוזנאי, "מרמה חוקתית", ICON-S-IL Blog‏, 31 בינואר 2021