ההחלטה שלא להחליט

עשרים וחמש שנים עברו מאז העניק לנו בית המשפט העליון את אחד מפסקי הדין הגרנדיוזיים ביותר בהיסטוריה המשפטית העולמית.

בפסק דין בנק המזרחי הוכרז כי למדינת ישראל יש חוקה – חוקי היסוד – הנהנים מעליונות חוקתית והמעניקים לבית המשפט סמכות לבטל חוקים הסותרים את חוקי היסוד.

למרות הביקורת הנוקבת שהעביר קודמו בתפקיד משה לנדוי על כינון חוקה באמרי פיו של בית המשפט, התהדר נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק במאמרים בעיתונות כי תוך עשר שנים יכירו הכול בנחיצות המהלך יקבלו את עיקרי המשטר החוקתי החדש, וישראל תהפוך לחברה טובה יותר וצודקת יותר.

אולם המציאות החוקתית לא סולחת לטעות תיאורטית.

"אכן, יש למדינת ישראל חוקה" הכריז נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק בפסק דין בנק המזרחי

חוקי היסוד לא זוכים לכבוד חוקתי מצד הכנסת המתקנת אותם לעיתים תקופות ולצרכים קואליציוניים ולא מצד בית המשפט העליון שבוחר לקיים דיונים בעתירות נגד חוקי יסוד בתואנה כי חוקי יסוד – כגון חוק יסוד הלאום וחוק יסוד הממשלה – סותרים את עקרונות היסוד של השיטה. בנוסף, ההתנגדות בציבור לסמכותו של בית המשפט העליון לבטל חוקים גוברת והולכת. רבים סבורים כי עניין בנק המזרחי היה מעשה אוזורפציה שיפוטית, ויש אף המטיפים הלכה למעשה לאי ציות לפסקי דין חוקתיים.

אל מול מאורעות אלו, נשמעים קולות – בעיקר בקרב חוגי השמאל בפוליטיקה, באקדמיה ובתקשורת – הטוענים כי עתה הזמן לנסח חוקה שתעגן את המדינה כדמוקרטיה של כלל אזרחיה ושתסדיר את היחסים בין הרשויות. אחרים – גם הם על פי רוב מהצד השמאלי של המתרס – מעודדים את בית המשפט לתבוע את עלבונם של חוקי היסוד ושל ערכי היסוד של השיטה ולאמץ את דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי. על רקע התפתחויות ויוזמות אלה – שאת חלקן ניתן להבין כתמימות ואת חלקן כמיתממות – מן הראוי לחזור להיסטוריה החוקתית שלנו המבוססת על ההחלטה שלא להחליט, ולהבהיר את טעמיה ויתרונותיה.

הטקטיקה החוקתית של האבות המייסדים

מייסדי האומה הישראלית התמודדו עם אי הסכמה יסודית באשר לתנאי הלגיטימיות של המדינה החדשה ומוסדותיה. הם, כמו אבות מייסדים של מדינות חדשות אחרות – אולי אפילו יותר מהם בשל הרקע המיוחד של העם היהודי והמדינה היהודית – ניצבו אל מול הבעיה שאנשים לא מסכימים על מה הופך ממשל לצודק, טוב ודמוקרטי ומהם תנאי הלגיטימיות שלו. ישראל אינה מיוחדת בצורך וברצון להשיג פשרה לאור מחלוקת יסודית במועד ייסודה. דמוקרטיות מערביות אחרות שותפות לניסיון זה, עד שנראה כי מדובר במאפיין אוניברסאלי של עשייה חוקתית בחברה מודרנית.

עם זאת, בניגוד למדינות רבות אחרות, שסיימו את תהליך ייסודן בקבלת חוקה, ישראל נכשלה במשימה זו.

אנשים נוטים להיות חלוקים לגבי מהי טובת הכלל, לגבי הזכויות שברשותם, ולגבי המדיניות הפוליטית, החברתית או הכללית שהמדינה צריכה לאמץ. בהעדרה של הסכמה לגבי אילו ערכים, מטרות, שאיפות וזכויות יש לקדם, קהילה פוליטית אינה יכולה לתכנן מבנה פוליטי על מנת לקדם מטרות או ערכים אלו. כך לדוגמא, התנגדותו של בן גוריון לחוקה כתובה הייתה מונעת מחששו ממוסד שיפוטי עצמאי בעל יכולת לפסול חוקים. אבל לפחות חלק מההתנגדות לחוקה כתובה נבעה מחוסר הסכמה לגבי הערכים שחוקה זו תעגן ותקדם.

באותה מידה, גם אם מנסים לפתור מחלוקות אלו על ידי פניה להליך או פרוצדורה מסוימת – והדוגמא לכך היא החלטת הררי בה הוחלט לחוקק את פרקי החוקה (חוקי היסוד) בהדרגה עד לאיגוד עתידי כחוקה – הרי שחוסר הסכמה יצוץ גם ביחס לטיבו של ההליך והפרוצדורה שנבחרו ואולי אפילו ביחס ללגיטימיות שלו מלכתחילה.

חבר הכנסת יזהר הררי, יוזם ההחלטה לבנות את החוקה פרקים פרקים (חוקי יסוד) שיאוגדו בעתיד לא מוגדר לחוקה

מה שמיוחד בעשייה החוקתית בישראל אינו עצם קיומן של מחלוקות, אלא הכישלון לאמץ חוקה כתולדה ישירה של מחלוקות.

פילוסופים ומלומדי המשפט החוקתי מרבים היום להרהר שוב ושוב על מחלוקות, סכסוכים ופלורליזם של השקפות עולם כמאפיין המרכזי של חברות מערביות ודמוקרטיות. השאלה המרכזית עליה הם מנסים לענות היא כיצד מבנים והסדרים חוקתיים עשויים לאכלס, להטיב ולהכיל מחלוקות אלו. מדינות דמוקרטיות מודרניות נוטות להתגבר על מחלוקות אלו על ידי קבלתה של חוקה, המאגדת בתוכה תנאים הוגנים לשיתוף פעולה, המבטיחה יציבות פוליטית ומשפטית, המגבירה את השיח והדיאלוג הציבורי בין הפלגים השונים, והמאפשרת הרהור והחלטה דמוקרטיים.

הניסיון החוקתי הישראלי הוא מיוחד במינו במובן זה שנעשה ניסיון על ידי מנהיגי האומה להתגבר על מחלוקות לגבי תנאי הלגיטימיות של המדינה החדשה (מחלוקות לגבי מהות ומחלוקות לגבי מבנה) על ידי דחיית אימוצה של חוקה כתובה.

החלטת הררי היא דוגמא מצוינת (למרות שאינה הדוגמא היחידה) לטקטיקה החוקתית של "להחליט שלא להחליט", שנבחרה על ידי מייסדי האומה. אמנם החלטה זו קוראת לקבלת חוקה בהדרגה. אך, למעשה, כפי שכותבת פרופסור דפנה ברק-ארז, היה ההליך של קבלת חוקה בהדרגה הליך להימנעות מקבלתה.

מנהיגי המדינה החדשה החליטו להותיר את השאלות האם, כיצד ומתי ישראל תאמץ חוקה פתוחות לעתיד לבוא. הם החליטו כי עדיף לא ליישב מחלוקות יסודיות ומופשטות לגבי ערכים, עקרונות ומוסדות, ובמיוחד ככל שהן מתייחסות לאופייה היהודי דמוקרטי של המדינה החדשה.

לחלופין, הם בחרו בהליך החלטות פרלמנטרי, כפי שהוא בא לידי ביטוי בכנסת ובהליכיה הפנימיים. מייסדי האומה הישראלית לא ציינו מהו הבסיס העיוני מאחורי הליך קבלת החלטות מעין זה, האם הוא מושתת על עליונות בלתי מוגבלת של המחוקק, בדומה למודל החוקתי הבריטי, או שמא על כוחות האסיפה המכוננת, בדומה למודל החוקתי האמריקאי.

בדומה, מייסדי האומה לא פירטו מהם ערכי היסוד בבסיס שיטת המשטר הישראלית, האם הם חשבו על ערכי יסוד רק במונחים רובניים ופרוצדוראליים, או שמא הגנה על זכויות וחירויות הפרט והמיעוט הייתה גם היא חלק בלתי נפרד מערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית.

המסקנה היא, אם כן, כי הכישלון לאמץ חוקה הכוללת מגילת זכויות על ידי מייסדי המדינה לא היה תולדה של שכחה או רשלנות מצדם, אלא תוצאה של חילוקי דעות לגבי תוכנה, מהותה ומעמדה. הפתרון שנמצא הוא קבלה הדרגתית ואינקרמנטלית של חוקה, שתאפשר הימנעות באותה עת מפני סוגיות שעשויות היו לסכן את הקמתה, בניינה ופעילותה של המדינה והחברה הישראלית.

אך, הפלא ופלא, מחלוקות וסכסוכים התעוררו גם ביחס לתוקפה הנורמטיבי של החלטת הררי עצמה, שעוררו ספק לא רק לגבי הוראותיה וההסכמות שבבסיסה, אלא גם לגבי הלגיטימיות המשפטית והפוליטית שלה, כלומר, האם הכנסת רכשה סמכות משפטית וסמכות פוליטית לאמץ חוקה כתובה בהדרגה על פי הוראותיה.

ייחודה החוקתי של מדינת ישראל

פרופסור רות גביזון גרסה כי הייחוד של מדינת ישראל הוא בקיומו של סוג מסוים של מחלוקות, שאינו מצוי בדמוקרטיות אחרות: ..."אף אם יכולות להיות מחלוקות בשיטה מסוימת על משמעות הסדר חוקתי מסוים, חקוק או קונבנציונלי, אין אף שיטה אחת בה קיימת מחלוקת מתמשכת לגבי שאלות כגון: האם יש לגוף מסוים במדינה סמכות לחוקק חוקה? האם במהלך השנים נעשה שימוש בסמכות זו, כך שבישראל יש חוקה? אם כן, מהם הסדריה ומאפייניה של החוקה? חלק מהייחוד הישראלי בשאלת החוקה הוא כי שאלות אלה מרחפות בחללה משך כל שנות קיומה".

לצערי, אינני יכול להסכים לגמרי לדברים אלה. למרות הייחוד של ישראל במחלוקות אלו, אין הן שונות מבחינה איכותית מהמחלוקות הקיימות באנגליה ובארצות הברית לגבי ההסדרים החוקתיים המצויים. מחלוקות לגבי השאלות "מהו סוג המשטר אותו מכוננת החוקה האמריקאית?" או "האם השיטה הבריטית אכן מבוססת על סמכותו המוחלטת של הפרלמנט?" הן, לדעתי, בעלות איכות דומה למחלוקות שקיימות בישראל – מחלוקות מהותיות ומחלוקות מוסדיות לגבי טיבם של משטרים חוקתיים. נסיבות המחלוקות, שעל הרקע שלהן קמה ומתקיימת מדינת ישראל, קיימות, במידה זו או אחרת, בכל דמוקרטיה מודרנית.

הייחוד בישראל, לדעתי, הוא בכך שהטקטיקה החוקתית, שנבחרה לאור קיומן של מחלוקות ברגעי יסוד המדינה, היא ההחלטה שלא להחליט. הליך קבלתה של חוקה האמורה להסדיר את פעולתם הרגילה של מוסדות המדינה – נמתח והוארך מעבר ליובל ללא כל תאריך יעד סופי. לכן, מצב הדברים האנורמלי, של יציקתה של מסגרת חוקתית, הפך למצב הדברים הנורמלי של הפוליטיקה הישראלית.

בעוד ששיתוף הפעולה בין הפלגים השונים בדמוקרטיות חוקתיות מושג לרוב על ידי אימוצה של חוקה, הרי שבישראל הושג שיתוף פעולה זה על ידי אי החלטה לגבי אימוצה של חוקה. באחד הדיונים האינסופיים על חוקה עם קום המדינה הפטיר חבר הכנסת יוחנן בדר מסיעת חרות, כי אצל בן גוריון "כשנוטעים עצים אין צורך בחוקה; צריך לחכות עד שהעצים יגדלו".

לדעתי, ההיסטוריה החוקתית שלנו מראה, לא רק שאין צורך בחוקה כאשר משתפים פעולה, אלא שלעיתים שיתוף הפעולה תלוי ועומד על אי קבלתה של חוקה או לפחות על אי החלטה לגבי אימוצה. רק כך הצליחו האבות המייסדים של האומה הישראלית לקדם את המטרה הליברלית של יצירת התנאים לשיתוף פעולה. בתנאים אלה יכלו פרטים במדינה להסכים, כאשר הסכמה מעין זו הייתה הכרחית, ולא להסכים כאשר הסכמה הייתה בלתי אפשרית.

ראש הממשלה דוד בן גוריון התנגד לחוקה כתובה

שתי הערות

על מנת שטיעוני בדבר טקטיקת העשייה החוקתית של החלטה שלא להחליט יובן כהלכה רצוי להטעים שתי הערות.

ראשית, כמובן שכל מייסד, מכונן או מחוקק הפועל על פי מודל "החלטה שלא להחליט" יפעל על רקע בעל שני חלקים. מצד אחד, הוא מניח ומקבל כלגיטימי קיומן של חילוקי דעות חוקתיים לגבי מבנה ומהות, ומנסה לכבד מחלוקות אלו על ידי אי פתרונן. מצד שני, הוא מניח ומקבל קיומו של רקע מהותי ומבני לגביו ישנה הסכמה רחבה בחברה. זאת מכיוון שכל אחד שמסכים להשאיר עניינים רבים פתוחים מקבל בעצם גרעין של סוגיות חוקתיות.

העובדה, שמייסדי האומה הישראלית החליטו שלא להחליט על חוקה כתובה וסוגיות חוקתיות נוספות, אין פירושה כי לאורך שנות קיומה של המדינה לא הייתה לנו חוקה מטריאלית. חוקה מטריאלית זו כוננה על ידי כללים ועקרונות רחבים מחד גיסא, והסדרים קונקרטיים, פרגמטיים ומעשיים מאידך גיסא. בהתאם, הכללים והעקרונות הרחבים סביבן נבנה המשטר החוקתי הישראלי היו: עקרון התחייה הלאומית של העם היהודי במדינת ישראל; הכלל של "קול אחד לכל אחד"; קיומו של מוסד מחוקק נבחר; עצמאותה של הרשות השופטת והעיקרון של שלטון החוק הפורמלי.

כלומר, חלק ניכר מהכללים והעקרונות שכוננו את חוקתה המטריאלית של מדינת ישראל היו תנאי בל יעבור לקיומם של משטר חופשי ומוסדות דמוקרטיים-ליברליים.

בין ההסדרים הקונקרטיים שכוננו את החוקה המטריאלית היו הסדרי הסטאטוס קוו בענייני דת ומדינה, הסדרי חוק השבות ומשטר הקרקעות וגאולת הארץ של מנהל מקרקעי ישראל.

שנית, בטענתי בדבר הלגיטימיות שבטקטיקה החוקתית של החלטה שלא להחליט על מנת להשיג שיתוף פעולה איני מנסה לצייר את החברה הישראלית ואת שיטת המשטר הישראלי בצבעים ורודים בלבד. היו, ולמעשה קיימים אפילו היום, חוקים, תקנות, צווים, החלטות ופרקטיקות משפטיות הנגועים בחוסר צדק, אפליה והפרה של זכויות וחירויות.

טענתי היא כי עצם הטקטיקה של החלטה שלא להחליט הייתה לגיטימית מבחינה מוסרית ופוליטית, כי המבנה הבסיסי שנוצר על ידה היה בעיקרו לגיטימי.

בגישתי זו ניתן למצוא הד לגישתו של ג'ון רולס ופילוסופים אחרים לגבי הדרכים השונות בהן ניתן להעריך את הלגיטימיות של חוקים, תקנות, צווים והחלטות.

דרך אחת היא על ידי פניה ישירה לתפיסת הצדק. בהתאם לדרך זו, אנו עשויים לשבח או לחלופין להוקיע חוקים, צווים והחלטות שיפוטיות לאור מידת ההתאמה שלהם לתפיסת המוסר או הצדק הראויה.

דרך שנייה היא להעריך חוקים והחלטות על ידי פניה לפרוצדורה שבהתאם לה הם התקבלו. בהתאם לדרך זו, חוקים והחלטות הם לגיטימיים, לא מכיוון שהם מוסריים או צודקים באופן ישיר, אלא מכיוון שהם התקבלו בהתאם לפרוצדורה דמוקרטית מקובלת.

טענתי בדבר הלגיטימיות של טקטיקת ההחלטה שלא להחליט אינה משמיעה את הטענה כי כל החוקים, התקנות, הצווים וההחלטות בישראל של קום המדינה היו מוסריים וצודקים באופן ישיר, אלא שהמבנה החוקתי הבסיסי שהטקטיקה החוקתית הזו ייסדה היה לגיטימי במידה רבה כדרך להשגת שיתוף פעולה. בהתאם, חוקים, תקנות, צווים והחלטות ספציפיים בתקופה הפורמטיבית, שבאו לעולם מכוחה של טקטיקת ההחלטה שלא להחליט והמבנה החוקתי הבסיסי שנוצר על ידה, למרות שעשויים היו להיכשל על פי מבחן הלגיטימיות הראשון, הרי שהיו לגיטימיים במובן השני – הם התקבלו בהתאם לפרוצדורה דמוקרטית ליברלית.

ההחלטה להחליט

בעניין בנק המזרחי בית המשפט העליון החליט להחליט כי יש למדינת ישראל חוקה – חוקי היסוד. זאת למרות שעל פי רוב חוקי יסוד נחקקו בתחומים חוקתיים שוליים שלא עוררו מחלוקות. רעידת האדמה החוקתית שיצר בית המשפט העליון הועצמה כששופטיו גם מצאו לנכון להשלים את החסר בחוקי היסוד על פי תפיסת עולמם ובלי אפשרות לאיזון ופיקוח על ידי קבוצות שתפיסת עולמם אינה זהה להם.

מהלכים אלו העצימו את מלחמת התרבות על דמותה של המדינה והמשפט החוקתי הישראלי הפך להיות מלחמת אזרחים באמצעים משפטיים.

על בית המשפט להיזכר בתפקידו הראשוני – הגנה על האזרח בריבו עם השלטון – ולמשוך את ידו מעתירות המנסות לערבו במאבקים פוליטיים בין הקבוצות השונות בחברה הישראלית. לא לשם כך נוסד בית המשפט העליון.

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה למשפט חוקתי במכללה האקדמית נתניה

* מאמר זה מבוסס על חלק מהמאמר "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)" שפורסם בכתב מאזני משפט