בחזרה לזכות העמידה המסורתית

בתמונה שופט בית המשפט העליון יואל זוסמן (משמאל) עומד בתור כדי להצביע בבחירות לכנסת הרביעית

לפני 14 שנה פורסם מאמרי "דברים בזכותה של זכות העמידה המסורתית" בכתב העת הפרקליט. זכורה לי תהייתו של עורך כתב העת מדוע כתבתי את המאמר, שהרי אין כבר זכות עמידה במשפט הישראלי והאם מדובר במאמר "היסטורי". תשובתי הייתה, שלדעתי הוויתור על זכות העמידה הוא טעות וכי יש להחזיר עטרה ליושנה.

לזכותו של עורך כתב העת יאמר כי נתן לי את הזכות להשמיע את דברי בזכות דוקטרינת המעמד המסורתית. עוד זכור לי שכמרצה צעיר ונלהב שלחתי את טיוטת המאמר לפרופ׳ זאב סגל, בו ראיתי בר פלוגתא (בספרו זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק, נקט פרופ' סגל בגישה המרחיבה את זכות העמידה לעותרים ציבוריים המבקשים תיקונו של עוול ציבורי והגנה על שלטון החוק). סגל לא החזיר לי תשובה, אבל במפגש של מרצי המשפט הציבורי, שיוחד למאמר בנושא אחר, אמר בפתאומיות לפני כולם כי "שוקי שגב הורס הכול". התאכזבתי. הבנתי כי דיון ענייני בביטול זכות העמידה על ידי בג"ץ של מאיר שמגר ואהרן ברק כנראה אינו אפשרי עוד והסוסים כבר מזמן ברחו מהאורווה.

עם זאת, הבנתי מדוע פרופ' סגל ראה במאמר הדוגל בזכות העמידה המסורתית סכנה כל כך גדולה: זכות העמידה אינה סוגיה טכנית, אלא סוגיה היורדת לשורש הפונקציה השיפוטית, כלומר, ליסוד היסודות של תפקיד בית המשפט העליון. זו גם הייתה דעתו של פרופ' ברק על דוקטרינת זכות העמידה, בהרצאות שנתן באותה תקופה עם צאת ספרו שופט בחברה דמוקרטית, ועם זה אני מסכים.

והנה, הדיון שלא התקיים אז, מתקיים היום. אני שמח להצטרף לחברי ד"ר יעקב בן שמש ("דיומא", 24.1), פרופ' יניב רוזנאי ("דיומא", 27.1) ועו"ד אהרן גרבר ("דיומא", 02.02), שכל אחד מהם העלה תשורה מעניינת וחשובה בנושא בפורום זה. במאמר להלן ברצוני לעמוד על כמה עיקרים של זכות העמידה המסורתית, לסלק כמה טעויות בקשר אליה, ולהציע טיעון המשלב אותה בצומת הדרכים בו הדמוקרטיה הליברלית והדמוקרטיה הרפובליקנית נפגשות.

• השיבה משפטנו כבראשונה – בחזרה לדרישת המעמד

• עִמְּדוּ על זכות העמידה הרחבה

• שלטון החוק – על הצורך להסדיר את דרישת המעמד בחקיקה

התפתחותה של דוקטרינת המעמד המסורתית ומרכיביה

סמכותו של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק היא סמכות שבשיקול דעת. לכן גם אם עניין מסוים מצוי בתחום סמכותו של בג"ץ, שמורה לבג"ץ הזכות לסרב לדון בעניין או להושיט סעד. הטעם לכך הוא שהעותר או שהעתירה אינם ממלאים אחר מבחני סף מינימליים. מקום של כבוד, מבין מבחני הסף, קנתה לה דוקטרינת זכות העמידה המתמקדת בשאלת מעמדו של העותר בפני בג"ץ. העותר נדרש להראות "מדוע הוא, ולא אחר, זכאי לכך שבית המשפט ישמע את עתירתו לגופו של עניין".

מן המפורסמות הוא כי למן שנות השמונים חלה "ליברליזציה" ומתירנות בדוקטרינת זכות העמידה. העותר בפני בג"ץ אינו נדרש להראות מעמד, ודי לו כי יוכיח שבאמתחתו עניין בעל חשיבות חוקתית או ציבורית מהמעלה הראשונה. זניחת דוקטרינת המעמד המסורתית הוצדקה על בסיס תפקידו של בג"ץ כשומר שלטון החוק, כמגן הדמוקרטיה וכמקדם ערכים ליברליים.

באופן כללי, התפיסה שהנחתה את בית המשפט הגבוה לצדק בזמן המנדט הבריטי הייתה כי העותר מחזיק בזכות עמידה רק כאשר הוא יכול להוכיח כי הממשל או רשויותיו היו תחת חובה או מחויבות משפטית כלפיו. מכיוון שהמחוקק המנדטורי לא חוקק חקיקה ענפה שהטילה חובות על הממשל כלפי אינדיבידואלים, יכלו רק מעטים מהעותרים לבג"ץ לטעון כי נפגעו על ידי פקיד ציבור, תוך שהוא מפר חובה משפטית כלפיהם.

עם קום המדינה אימץ בג"ץ הישראלי השקפה זו והושיט סעד מקום שהייתה מוטלת על המשיב חובה חוקית כלפי העותר לבצע פעולה מסוימת. גישה זו לזכות העמידה לא הבחינה בין מה שנדרש להקנייתה של זכות עמידה לבין מה שנדרש להוכחתה של הזכות המהותית, והחילה על השתיים את הדרישה שהעותר יראה פגיעה בזכותו החוקית

אך, למעשה, כבר בהחלטותיו הראשונות ביצע בג"ץ רוויזיה חריפה בדיני המעמד, עת בחר להעניק סעד לעותרים בגין פגיעה בזכויות שאינן כתובות עלי ספר. כישלונה של הכנסת לקבוע חוקה ומגילת זכויות חוקתית עודד את בית המשפט לפתח מגילת זכויות הלכתית משלו. כך זכו להכרה מכוח מקורות חוץ-משפטיים זכויות וחירויות שזכרן לא נודע בספר החוקים הפורמלי. תוצאתה של התפתחות מסעירה זו הייתה שהעותר לפני בג"ץ לא נדרש עוד להראות כי הרשות הציבורית נכשלה בביצוע חובה פורמלית כלפיו. עותר שהצביע על פגיעה בזכות או בחירות מהותית שלו במובנן הרחב, מעמדו הובטח.

הרחבת זכות העמידה לא הצטמצמה למקום שהעותר הוכיח כי ברשותו זכות מהותית למבוקשו, ונוסחה בבהירות בעניין כהן, עת הוכר מעמדו של כל עותר שאינטרס לגיטימי שלו נפגע בעקבות פעילות הרשויות:

"כאשר התערבותנו דרושה למען עשיית הצדק, די לו לאזרח בהסתמכו על אינטרס לגיטימי בעשיית הפעולה הנדרשת מהשלטון או באי-עשייתה, כדי להקנות לו זכות ומעמד לבוא ולשפוך לפנינו את תחינתו" (בג"ץ 29/62).

גישה זו רחבה ביותר שכן מעמדו של העותר אינו מותנה בקיום זכות חוקית ואף לא בפגיעה חומרית. עם זאת, הודגש כי לא מספיק הדבר שהמבקש, רק כאחד מרבים, מעוניין שדבר מסוים לא ייעשה בניגוד לחוק, אם אינו יכול להראות שדבר זה עלול לפגוע באינטרס שלו עצמו. במילים אחרות, אף שלפנינו גישה מרחיבה מעין כמוה לגבי אותו "דבר מה" שמקים מעמד בבג"ץ, האינטרס שיש לאדם בקיום שלטון החוק אינו מספיק.

הדרישה כי העותר יראה אינטרס לגיטימי לא הייתה המרכיב היחיד של דוקטרינת המעמד המסורתית. בג"ץ דרש כי עותר יראה גם "שיש לו ענין אישי, מיוחד, מוחשי וישיר – להבדיל מעניין ציבורי כללי – בתוצאות הדיון". חשוב לציין כי דוקטרינת זכות העמידה המסורתית כללה חריגים, שכן גישתו של בג"ץ הייתה אמפירית. בעתירות להביאס קורפוס, בעתירות בענייני בחירות ושחיתות לא נדרש היה להוכיח אינטרס אישי, ישיר ומיוחד.

ההתקפה על דוקטרינת המעמד המסורתית ומרכיביה

למן שנות השמונים ניתן לזהות בכתיבה האקדמית ובהלכה הפסוקה התקפה שיטתית על דוקטרינת המעמד המסורתית. התקפה זו באה לידי ביטוי לא רק ביצירת רשימת חריגים לדוקטרינת המעמד המסורתית, אלא גם בכרסום שיטתי בדרישותיה, חתירה תחת אושיותיה, והטלת ספק בעצם נחיצותה.

השופט אהרן ברק (כתוארו אז) כתב בעניין רסלר כי תפקידו של בג"ץ אינו מוגבל לפתרון סכסוכים שבהם נפגעו זכויות או אינטרסים של צד ספציפי:

"לא פעם, לא הזכות היא היוצרת את הסכסוך, אלא הסכסוך הוא היוצר את הזכות. אם זכות היא רצון או אינטרס המוגנים על-ידי המשפט, הרי בהכרעה השיפוטית, הנותנת את הגנת המשפט, נוצרת הזכות עצמה. הנה כי כן, האופי השיפוטי של הפונקציה לא נקבע על פי תוכנו של הסכסוך אלא על פי עצם קיומו... גישתי הינה כי הדרישה לקיום זכות או אינטרס כתנאי למעמד בדין הינה דרישה מחוסרת יסוד פילוסופי, אינה מעוגנת בהפרדת רשויות, אינה נשענת על בסיס מוסרי, ופוגעת בשלטון החוק" (בג"ץ 910/86).

שופט בית המשפט העליון אהרן ברק, 1992

העותר בפני בג"ץ, אליבא דשופט ברק, אינו נדרש להציג כי בידיו אינטרס בתוצאות הדיון, ומקל וחומר שאין לו צורך להראות כי ברשותו אינטרס אישי, מיוחד, מוחשי וישיר. כאשר עומדת סכנה לשלטון החוק, הקרבן הוא שלטון החוק עצמו, ובית המשפט נותר לבדו עם החובה לרסן את פעולת הממשל. במקרים כגון אלה, בעלי חשיבות חוקתית מהמעלה הראשונה, רצוי כי תינתן הכרעה סמכותית לגבי החוק, ובית המשפט העליון הוא המוסד היחיד שיכול לספק הכרעה סמכותית מעין זו. זאת ועוד, שלטון החוק דורש מניעתם של מעשים בלתי חוקיים מצד הממשל, ואין לסכל זאת בטעמים פרוצדורליים וטכניים כגון דרישה כי עותר יוכיח כי ברשותו זכות עמידה.

גישה דומה מציג פרופ' זאב סגל בספרו המקיף והמעמיק "זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק":

"דיני מעמד ליבראליים מבטיחים את האפשרות לקיומה של ביקורת שיפוטית מקיפה על גופי השלטון, גם כאשר האינטרס היחיד של העותר הוא זה שבהשלטת החוק... הכרה במעמדו של עותר שכל האינטרס שלו הוא זה שבקיום עקרונות שלטון החוק, מתבקשת מהכרה בכך שתפקידה של הביקורת השיפוטית הוא גם בהשלטת שלטון החוק".

הלך רוח זה לא רק שאינו חריג, אלא מתגבש לכדי קונצנזוס מקיר לקיר בין משפטנים. תומכי הגישה החדשה ייחסו את נטישת הכלל בדבר אינטרס אישי ומיוחד, שהיה מעמודי התווך של דוקטרינת המעמד המסורתית, לצורך להגן על שלטון החוק. גישה זו הייתה חלק ממהפכה "רעיונית אינטלקטואלית" באשר לתפקידו של בג"ץ בחברה הישראלית. הגישה המסורתית, שלפיה תפקידו העיקרי של בג"ץ הוא יישוב סכסוכים ופתרונם בין הפרטים לרשויות הממשל, ננטשה והוחלפה על ידי התפיסה הרואה בבית המשפט העליון כמוסד האחראי להגנת שלטון החוק במובן הרחב, כלומד מוסר שעניינו קידום משטר דמוקרטי צודק. דיני המעמד המתירניים הם חלק ממגמה כללית זו.

להלך רוח זה היו השלכות הרסניות על דוקטרינת המעמד המסורתית.

בשל התנגדותם לרפורמה בדוקטרינת המעמד המסורתית נמצאו תומכיה של הדוקטרינה אשמים במניעת קידומם של שלטון החוק, הדמוקרטיה והצדק. כך הפכו יוצריה ותומכיה של דוקטרינה מפוארת זו לאויבי שלטון החוק, הדמוקרטיה והצדק – גם אם הדברים לא נאמרו ברחל בתך הקטנה. על פי השקפה זו דוקטרינת המעמד המסורתית היא כלל אנכרוניסטי, שריד וירושה מהמשפט האנגלי, שאותו יש לשנות ואף לבטל.

לא זאת אף זאת. דוקטרינת המעמד המסורתית ביטאה, לגישתם של אחדים, גישה פורמליסטית למשפט. היא הקנתה לבית המשפט תפקיד מצומצם בחברה הישראלית, וההשתחררות ממנה תאמה גישה של הרחבת החיובים המשפטיים והשלטת ערכים רצויים ונחוצים על ידי המשפט. היותך בעל תפיסה צרה באשר לתפקידו של בית המשפט היה שווה ערך להיותך פורמליסט חוקתי ולהתעלמותך מהדרכים שבהן בג"ץ מסוגל לקדם אידיאלים ליברליים-דמוקרטיים.

אך המתקפה על דוקטרינת המעמד המסורתית לא הסתיימה בזה. טיעון מרכזי שנשקל ברצינות לטובת הגישה המסורתית, לרוב לא על ידי תומכי זכות המעמד המסורתית אלא על ידי מצדדי הגישה החדשה, היה טיעון היעילות שיש שכינו אותו גם "הטיעון המעשי". לטיעון זה היו כמה גרסאות, שהמשותף לכולן הוא שדוקטרינת המעמד המסורתית, ובמיוחד הדרישה לאינטרס אישי ומיוחד, מבוססים על הצורך המעשי לצמצם את מספר העתירות שנשמעות בפני בית המשפט בשם היעילות, טובת המערכת השיפוטית והמנהלית, או טובת הכלל. החשש היה כי הכרה בזכות לעתירה ציבורית תביא להצפת בית המשפט בעתירות ריקות מתוכן וחסרות שחר. זמנו של בית המשפט יוקדש לעתירות סרק שיגזלו זמן שיפוטי שיש להקדיש לעתירותיהם של אלה שזכותם נפגעה. יתרה מכך, זניחת דוקטרינת המעמד המסורתית והכרה בעותרים נעדרי אינטרס עשויה להכביד הן על ניהול המשפט, בשל ריבויים של עותרים ומשיבים, והן על ההליך המנהלי, שכן הרחבת חוג המעמד תוביל לעיכוב בלתי רצוי בביצוע החלטות מנהליות.

לטיעון היעילות, נטען, יש לייחס משקל נכבד, מכיוון שבית המשפט העליון הישראלי "חש יום-יום בכל כבדו את העומס המוטל על בית-המשפט", וגם יעילותו של ההליך המנהלי אינו שם דבר במדינה, בלשון המעטה. אך, בפועל, טיעון היעילות היה חרב פיפיות, שכן השתתת דוקטרינת המעמד המסורתית עליו טמנה בחובה את זרעי הפורענות שיביאו לזניחתה המוחלטת.

טיעון היעילות הותקף מאין ספור כיוונים. ראשית, הוטל ספק אם צפויה הצפה של בג"ץ בעתירות סרק ופגיעה בפעילותו התקינה בעקבות פתיחת שעריו לעותרים ציבוריים. ספק זה נסמך גם על ניסיונן של מדינות אחרות, שבהן עיצובה של גישה ליברלית בשאלת המעמד לא הביאה להצפה של בתי המשפט. שנית, נטען כי את הגורם לעומס העבודה שבו מצוי בית המשפט העליון יש לשייך דווקא לעותרים בעלי זכות עמידה במובן המסורתי, שלמרות מעמדם עתירותיהם נעדרות תוכן. שלישית, הוסבר כי בידי בית המשפט כלים נוספים לווסת את זרם הפונים אליו ולברור מתוכם רק את העתירות הראויות לדיון רציני. בין היתר, צוין כי לבג"ץ נתונה היכולת לזהות טרדנים ונרגנים ולהרתיעם באמצעות השתת הוצאות משפט כבדות. רביעית, נטען כי על ידי קביעת נהלים ברורים בעתירות ציבוריות ניתן להגיע לניהול תקין של המשפט למרות הימצאותם של עותרים ומשיבים רבים. חמישית, נטען כי העתירות לבג"ץ לא רק שאינן מכבידות על ההליך המנהלי, אלא ממריצות את הרשות המנהלית לשפר את דרכיה ולהבטיח את חוקיות פעולותיה. ביטוי לטיעונים אלה ניתן למצוא גם עתה במאמרו של פרופ׳ רוזנאי.

אך טיעון היעילות היה בעייתי בעיקר מהבחינה נורמטיבית. אחת התובנות שמלומדים המצויים ברזי הפילוסופיה הפוליטית הפנימו בעשורים האחרונים – אך משפטנים טרם הפנימו – היא ששיקולי יעילות מוכרעים לרוב על ידי טעמים המצויים בספרת זכויות האדם, שלטון החוק, הצדק או הדמוקרטיה. אין כוונתי לטעון ששיקולי יעילות אינם חשובים כלל, אלא ששיקולי יעילות נתקלים בבעייתיות מיוחדת כאשר הם מתנגשים בטעמים של זכויות, דמוקרטיה וצדק.

בסיטואציה של התנגשות מעין זו, נוטים מלומדים לייחס משקל מועט לטיעוני יעילות. הטעם להתמוטטותם של שיקולי יעילות אל מול אידיאלים פוליטיים כגון זכויות אדם, שלטון החוק, דמוקרטיה וצדק, מצוי בשיוך טיעוני היעילות לטיעונים תועלתניים, כלומר זיהוים של טיעוני יעילות עם תפיסת טוב תועלתנית.

לכן, אם הטיעון בדבר חשש מפני הצפת בג"ץ בתביעות סרק הוא טיעון תועלתני, הרי שבשם הפחד מפני עומס עבודה והרצון לקדם יעילות משפטית ומנהלית נרמסים זכויות אדם, שלטון החוק, הצדק והדמוקרטיה. זוהי תוצאה בלתי ראויה בעליל שיש להימנע ממנה. בג"ץ אימץ מזמן תובנה זו, כנראה על סמך האינטואיציות הבריאות של שופטיו, וקבע כי מול עשיית הצדק, שיקולי יעילות אינם יכולים לעמוד.

כך היה גם בענייננו עת עוצב הוויכוח סביב זכות העמידה המסורתית כהתנגשות בין שיקולי יעילות לבין שיקולי צדק, חובת ההגינות של המנהל או זכותו של כל אדם שהרשויות תנהגנה על פי החוק. המסקנה הנובעת מדיון זה היא שטיעון היעילות נידון לכישלון מלכתחילה, שכן מבחינה נורמטיבית היה טיעון זה רעוע ביותר, ומבחינה מעשית נטען כי לבג"ץ היכולת להימנע מהתוצאות הרעות שבזניחת זכות העמידה.

להגנת הבסיס הנורמטיבי של דוקטרינת המעמד המסורתית

עתה, לאחר שעמדנו על אופייה של המתקפה על דוקטרינת המעמד המסורתית, ברצוני לשוב ולתהות אם קיים בסיס נורמטיבי לזכות העמידה המסורתית. אין חולק שדוקטרינת זכות העמידה המסורתית, בדומה למבחני סף אחרים, נועדה לווסת את זרם הפניות והעתירות המוגשות לבג"ץ. אולם, טענתי תהיה כי פיתוחה של זכות העמידה המסורתית נעשה מתוך מחויבות עמוקה לצדק ולשלטון דמוקרטי.

דוקטרינת המעמד המסורתית וסוגיית הצדק

אחת המחלוקות החריפות שהתגלעו לאורך השנים בין שופטים ומשפטנים היא מקורם של כללי הסף בכלל ושל זכות העמידה בפרט. מחד גיסא, היו שחשבו כי "המבחן הנכון... לעניין זכות העמידה בבית-משפט זה [כלומר, בבג"ץ], אינו אלא מה שהצדק מחייב". מאידך גיסא, היו שטענו כי כללי הסף, ובכלל זה דוקטרינת המעמד, "יותר מאשר הם משקפים צדק מופשט, נותנים ביטוי לצרכים מעשיים של מערכת המשפט". זאת ועוד, כי "ביסודו של דבר, הפעלת שיקול דעת שלא לדון הינה אות לריסון עצמי ולהתאפקות שיפוטית... גישה זו פועלת, למעשה, כנגד העותר וקשה לומר שהיא משקפת... צדק מופשט".

אמנם, ניתן למצוא בהלכה הפסוקה התבטאויות מוקדמות לכאן ולכאן, אולם עד שנות השבעים לא ניסה בג"ץ לתהות בשיטתיות ולעומק על שורשיה הנורמטיביים של זכות העמידה – ודאי בהקשר לסוגיית הצדק. במקום זאת, הפגינו שופטי בג"ץ מחויבות מרשימה לכללי זכות העמידה ולפיתוחה של פרקטיקת חריגים, כשסוגיית בסיסם הנורמטיבי זכתה על פי רוב להתעלמות או להתייחסות לקונית מצד שופטי בג"ץ. הסיבה לאסטרטגיה שיפוטית זו תתבהר במהרה, ויהיה בה גם כדי להסביר את גישתו של בג"ץ לדוקטרינת המעמד המסורתית בכללותה. תחילה אדרש להבהיר את סלע המחלוקת באשר לבסיס הנורמטיבי של דוקטרינת המעמד וטיבה, ורק לאחר מכן אסביר כיצד התמודד בג"ץ עם מחלוקת זו.

פרופ' יצחק זמיר, שהוביל את המתנגדים לביסוסם של כללי הסף על טעמי צדק, כתב במאמרו הנודע "על הצדק בבית-המשפט הגבוה לצדק": "הצדק, כידוע, הרבה פנים ומובנים לו. ... הבחירה בין מובנים אלה, או בין מובנים אחרים של הצדק, לא יכול להיות לה בסיס בניתוח הגיוני או במבחן מדעי... כל תשובה שתינתן אפשר להסכים או להתנגד לה, על פי הנטייה האישית, אך אי אפשר להתווכח עמה." לכן המליץ פרופ' זמיר כדלקמן: "הדיבורים על צדק, בפסקי הדין של בג"צ, מוטעים ומטעים. ...ראוי שבג"צ יישמר מפני הטעות וימנע מלדחות עותרים מעל פניו בשם הצדק".

פרופ' יצחק זמיר, 1983

בהתאם, ניתן לפרש את התנגדות השופט שלמה אשר בעניין בר-שלום להעמדת דוקטרינת המעמד על טעמי צדק:

"משמעותה המעשית של הגישה המוצעת היא החלפתו של המבחן האובייקטיבי הקיים במבחן סובייקטיבי מובהק. אם עד כה ידעו העותרים שאין מקום לפנייתם אלא אם יראו אינטרס אישי ממשי בתוצאות הדיון, הרי מעתה יישארו ללא משענת של הלכה קבועה. כל הפונים אל בית-המשפט הגבוה לצדק משוכנעים שפנייתם רצינית וענינם צודק, ואילו מה תהיה הערכתו של בית-המשפט בנדון זה לא יוכלו לנחש – בהעדר מבחן ממשי" (בג"ץ 26/76).

אך עמדה זו, שאין הכרעות מוסריות הנכונות אובייקטיבית ואילו אחרות שקריות אובייקטיבית, אינה נקייה מספקות, ומצויה תחת מחלוקת. מלומדים רבים מאמינים כי קיימות הכרעות מוסריות נכונות ואילו אחרות שקריות, וכי הכרעות אלו הן נכונות או שקריות ללא קשר לאמונותיהם של אנשים לגבי הנושאים על הפרק. העובדה שקיימות מחלוקות לגבי תוכנן של הכרעות מוסריות אלו, אין משמעה היעדר קיומן של תשובות נכונות ואובייקטיביות. בדומה לכך, עצם קיומן של מחלוקות אינו מוביל למסקנה כי כל העמדות וההשקפות הללו בנוגע לצדק ולטעמיו מתקבלות על הרעת באותה מידה. חלק מהעמדות ומההשקפות לגבי מושג הצדק הן יותר הגיוניות או סבירות מאחרות. לכן, לדעתי, עלינו להיות פתוחים לאפשרות שהכרעות מוסריות מסוימות הן נכונות ואילו אחרות שקריות, וכי קביעת מעמדו של העותר, כל עוד היא נסמכת על טעמי הצדק הנכונים, היא ראויה.

עם זאת, אין זה ברור כלל ועיקר כי למחלוקת בנוגע לקיומם של סטנדרטים אובייקטיביים של צדק יש השלכות לגבי המשפט החוקתי בכלל או לגבי זכות העמידה בפרט. הכיצד? בעוד שיש הטוענים, כמו לדוגמה השופט שלמה אשר בעניין בר-שלום, כי דוקטרינת המעמד המסורתית מייצגת גישה אובייקטיבית, ועל כן הם מבקשים לשלול את מעמדם של טעמי צדק כלליים במסגרתה, הרי שמלומדים, כמו פרופ' סגל, טוענים כי דוקטרינת המעמד המסורתית מייצגת דווקא גישה סובייקטיבית. לגישתם, הגישה הליברלית לזכות העמידה, התולה את מעמדו של העותר בקיומו של "אינטרס... משותף לו ולציבור בכללו", היא הגישה האובייקטיבית.

על פי הגישה הליברלית, מעמדו של עותר מותנה בקיומו של אינטרס ציבורי הראוי לאכיפה שיפוטית, אינטרס החיצוני להעדפותיו ולרצונותיו הסובייקטיביים של אותו פרט. הגישה המסורתית לזכות העמידה, לעומת זאת, תולה את מעמדו של העותר בקיומו של אינטרס אישי ופרטי, ולכן מייצגת גישה סובייקטיבית. קיומו של אינטרס פרטי ואישי הוא פועל יוצא של העדפות פרטיות ורצונות סובייקטיביים של הפרט העותר לבג"ץ. אך הבחנה זו מקורה בטעות. כפי שהסביר פרופ' וויליאם פלטשר, מבחני הפגיעה באינטרס אישי, מיוחד וממשי לא ניתנים ליישום ולהפעלה בצורה עובדתית גרידא, אלא דורשים אימוצה של אמת מידה נורמטיבית חיצונית הבוחנת את מידת הלגיטימיות של טענתו של העותר כי אינטרס שלו נפגע. אלמלא אימוצה של אמת מידה נורמטיבית חיצונית ואובייקטיבית, שהנה בלתי תלויה בתחושותיו וברצונותיו הסובייקטיביים של העותר, יצטמצמו מבחני האינטרס הלגיטימי האישי, המיוחד והממשי לבחינה טריוויאלית בדבר כנות טענותיו של העותר על פגיעה באינטרס שלו. להוציא מקרים שבהם העותר משקר לגבי תחושותיו בדבר פגיעה באינטרס שלו, יוכר מעמדו של כל עותר החש נפגע ממעשי הרשות – גם אם תחושה זו היא סובייקטיבית לחלוטין. פרשנות זו לדוקטרינת המעמד המסורתית אינה נכונה, כי קביעת מעמדו של עותר בבג"ץ מעולם לא הייתה פונקציה של תחושותיו הסובייקטיביות של העותר אלא נגזרת של קביעה שיפוטית שהאינטרס שלו לגיטימי וראוי לבחינה שיפוטית. פועל יוצא של ניתוח זה הוא שלשאלה אם קיימים סטנדרטים אובייקטיבים של צדק, אין בכלל השלכה על עמדתנו בנוגע להכללתם של טעמי צדק בדוקטרינת המעמד.

אם הגישה האובייקטיבית נכונה, הרי שאמונות השופטים לגבי מהו אינטרס הראוי לבחינה שיפוטית מתנגשות באמונות העותר כי האינטרס שלו ראוי לבחינה שיפוטית. אם הגישה הסובייקטיבית נכונה, הרי שעמדות השופטים לגבי מהו אינטרס הראוי לבחינה שיפוטית מתנגשות בעמדות העותר כי האינטרס שלו ראוי לבחינה שיפוטית. הבעיה אינה אם יש סטנדרטים אובייקטיבים של צדק שניתן להיעזר בהם על מנת להכריע בשאלה אם לעותר יש אינטרס הראוי לבחינה שיפוטית, אלא המחלוקת בין שופטים לעותרים לגבי עצם קיומו של אינטרס הראוי להגנה שיפוטית.

תובנה זו יכולה להוביל אותנו לפרשנות שונה לעמדתם של המתנגדים לביסוסה של דוקטרינת המעמד על טעמי צדק. ייתכן שעמדתם אינה מונעת על ידי יחסיות מוסרית או ספקנות לגבי הצדק עצמו, אלא על ידי ספקות בנוגע ליכולתם של שופטים לזהות ולהכיר את אותם סטנדרטים אובייקטיבים של הצדק. כאשר עמדתם מנוסחת בדרך זו, היא מטילה ספקות בנוגע ללגיטימיות הפוליטית של החלטות המבססות את מעמדו של העותר על אמונותיהם של השופטים לגבי דרישות הצדק ולא על אמונותיהם של המחוקקים או על אמונותיו של הציבור הרחב. הטיעון יהיה כדלקמן: לשופטים יש רק אמונות לגבי דרישות הצדק. אין שום ביטחון אינהרנטי כי אמונותיהם של השופטים לגבי דרישות הצדק הן נכונות יותר מאשר אמונותיהם של אזרחים או מחוקקים לגבי דרישות הצדק. לכן אין להעדיף את אמונותיהם של המעטים (השופטים) על פני אמונותיהם של הרבים (אזרחים ומחוקקים). הבעייתיות שבהסתמכות על אמונות שופט זה או אחר בקביעת מעמד העותרים אל מול אמונות הציבור כולו, משתקפת מדברי השופט אלפרד ויתקון בעניין בר-שלום:

"שמא יש בכל זאת מקום לצמצם את ההלכה ולהעמידה על שיקולי צדק, מוסר ואינטרס ציבורי? אין אני גורס ומעולם לא גרסתי כך... הדבר הנראה לי גרוע מהכל הוא שההכרעה, אם להיעתר למי שחסר זכות עמידה, תהא תלויה במהות הנושא ובהתרשמותנו הראשונית מהעתירה. האם באמת אפשר לקבוע כלל, שניזקק לעתירה ובלבד שהשערוריה גדולה או שמעורבים בה אנשים רמי-מעלה או שכרוכים בענין היבטים פוליטיים-מפלגתיים המעוררים את דעת הקהל, ושבכל מקרה אחר נשיב את פני האזרח ריקם? ומה קנה-המידה והיכן יהא הגבול? בתוך עמנו אנו יושבים וקל לי לשער, כיצד יהא הדבר תלוי בטעמו של כל שופט ושופט. סבורני איפוא שכל עוד אין בידי העותר להצביע על ענין לגיטימי אישי שנפגע (או עלול להיפגע), מוטב שלא נהפוך את הזירה השיפוטית לבמה לוויכוחים ציבוריים".

שופט בית המשפט העליון אלפרד ויתקון, 1962

פרשנות נוספת לעמדתם של המתנגדים להכללת טעמים של צדק במבחני הסף היא שמהלך פרשני הפונה למקורות מוסריים ופוליטיים חותר תחת ערכים של יציבות, ודאות ויעילות. בג"ץ, בדומה למוסרות חברתיים אחרים, נדרש לקדם ערכים אלו. הכללת שיקולים מוסריים בהכרעות באשר למעמדם של עותרים הופכת הכרעות אלו לבלתי צפויות, מכיוון שלכל שופט תפיסות עולם שונות על דרישות הצדק. זאת ועוד, שימוש במונחים עמומים, כגון "צדק" ו-"טעמי צדק", מערפל את החשיבה ומונע מאתנו לחשוב בבהירות ולבצע חישובי מדיניות מדויקים. הקריטריונים של יעילות ותועלת, שנדונו בפרק הקודם, מציעים לנו דרך חלופית שהיא מדעית וברורה להנחיית שיקול הדעת של בג"ץ מתי להשתמש בסמכותו. בהתאם, דוקטרינת המעמד אינה ביטוי לתפיסת צדק זו או אחרת, אלא נובעת מהצרכים המעשיים של בג"ץ לייעל את הדיון בפניו ולמנוע הצפת בית המשפט בעתירות סרק שיביאו לבזבוז זמן שיפוטי יקר.

ניסוחה מחרש של שאלת בסיסה הנורמטיבי של דוקטרינת המעמד במונחים של התנאים הנחוצים לשם יצירת לגיטימיות פוליטית (צדק, לגיטימיות דמוקרטית, יציבות ויעילות) עשוי לספק לנו מפתח בפענוח הטעמים שמנעו בשיטתיות התדיינות בנושא עד שנות השבעים. הקושי שעמו התמודדו שופטי בג"ץ לא היה רק אם קיימות הכרעות מוסריות הנכונות אובייקטיבית, בעוד שאחרות הן שקריות אובייקטיבית, אליהן יכול בית המשפט לפנות על מנת לקבוע את מעמדו של העותר לפניו. הקושי לא התמצה גם בשאלה אם על בית המשפט הגבוה לצדק לקדם יציבות או יעילות. הקושי בעיקרו היה חילוקי הדעות לגבי מהות הצדק, הערכים והמטרות הנחוצים לשם רכישת לגיטימיות פוליטית.

לדעתי, השאלה החשובה אינה רק בידי איזו מהעמדות המובאות לעיל מצויה האמת, אלא אם בכלל נחוץ כי בג"ץ יכריע במחלוקת סביב בסיסה הנורמטיבי של דוקטרינת המעמד המסורתית. הכרה באופי הבלתי פתיר של שאלות בנוגע לצדק וללגיטימיות של מוסדות במדינה דמוקרטית, או לפחות הכרה במורכבותן, עשויה להוביל אותנו למסקנה כי הרשות השופטת אינה יכולה לענות על שאלות מעין אלו בצורה כוללת. קרוב לוודאי ששופטי בג"ץ אף האמינו כי אין זה רצוי.

כאן טמונה בעצם התשובה לשאלה מדוע התחמק בג"ץ עד שנות השבעים מהכרעה ברורה בסוגיית בסיסה הנורמטיבי של זכות העמידה. ניסיון ליישב את המחלוקת האמורה היה מצריך התמודדות ישירה וכוללת בנוגע למהות תפיסת הצדק שעליה נשענים מבחני הסף ובכלל זה זכות העמידה. הטקטיקה שנקט בג"ץ, הלכה למעשה, בנוגע להכללתם של טעמי צדק במבחני הסף ובמסגרת שיקול הדעת השיפוטי בכלל הייתה לסייגם למקום שבו העותר קובל על עוול פרטי. שימוש בטעמי צדק הוא לגיטימי כל עוד הוא נעשה בהקשר של צדדים מידיים ופרטיים לסכסוך, כפי שכתב נשיא בית המשפט העליון שמעון אגרנט בעניין מירון:

"בדרך כלל לא יהיה מנוס מזה [מלהיזקק למושג או מושגים של צדק בהכרעה בשאלת חוקיותה של ההחלטה המנהלית], אם רצונו של בית-המשפט למנוע גרימת עוול פרטי לאזרח הקובל בפניו... אולם, אם החלטה שכזאת מותקפת על ידי מי שקובל אך על פגיעתה באינטרס ציבורי-קולקטיבי... כי אז מוטב... שלא להכיר בזכות עמידתו של הלה ולהניח לו לבקש את תיקון ה'עוול הציבורי', שהוא בא לקבול עליו, דרך הצינורות המינהליים והפוליטיים" (בג"ץ 287/69).

במקום אימוצה של תאוריה כוללת לגבי בסיסה הנורמטיבי של דוקטרינת המעמד, בחר בג"ץ לבסס את החלטותיו על כללים צרים ושטחיים ועל פרקטיקת חריגים ענפה. בית המשפט נימק את החלטותיו בכך שתפקידו בתחום המשפט הציבורי היה לפתור סכסוכים בין אזרחים לרשות. אם העותר אינו יכול להוכיח כי ברשותו אינטרס מיוחד ואישי בסכסוכו עם הרשות, בית המשפט לא יסייע לו, מכיוון שבית המשפט אמון על פתרונם של סכסוכים משפטיים ולא על תיקונו של צדק כללי.

היטיב לבטא עמדה זו השופט יואל זוסמן (כתוארו אז) בעניין התאחדות חברות לביטוח: "אנו מכירים בזכות העמידה של בעל-דין כל אימת שיש בידו להראות שהתערבותו דרושה למען עשיית הצדק... אימתי ניתן לומר שהתערבותנו דרושה לשם עשיית צדק? על כך אשיב, בראש וראשונה, על דרך השלילה, ואומר, כי לא נשמע עתירתו של אדם הקובל על שהרשות נהגה שלא כדין, אם אין בידו להראות, מדוע דוקא הוא ולא אחר, יבקש תיקון המעוות. כי זאת לדעת, בית-המשפט לא הוסמך לשקוד על קיום החוק ועל מניעת עוול באורח כללי, לא זו מלאכת השופט, ואין אנו מכירים ב'תביעה ציבורית'... תפקידו של בית-משפט זה הוא ליתן סעד למי שקופח" (בג"ץ 28/71).

שופט בית המשפט העליון יואל זוסמן, 1962

הטעמים שמאחורי כללי דוקטרינת המעמד המסורתית

הדיון לעיל מסביר מדוע וכיצד התחמק בג"ץ ממתן תשובה ברורה ומפורשת לבסיסה הנורמטיבי של זכות העמידה, אך כיצד יש בדיון זה בכל זאת תשובה לגבי טבעם של דוקטרינת המעמד המסורתית וכלליה? להלן אטען כי אימוצם של כללים אלה היה משום המשך ישיר לחוסר נכונותו של בג"ץ לפתור את חילוקי הדעות המופשטים לגבי מושג הצדק ולגבי תנאי הלגיטימיות של מוסדות פוליטיים ומשפטיים במדינה דמוקרטית. עם זאת, כללים אלה בכל זאת משקפים מחויבות עמוקה לצדק ולשלטון דמוקרטי.

מלומדים, שופטים ועורכי דין מכירים כולם בעובדה שבית המשפט העליון כורע בנטל התיקים והעתירות. אך, כאמור, איננו צריכים לחפש אחר ההצדקה לכללי דוקטרינת המעמד המסורתית על בסיס עובדה זו. במקום זאת, עלינו לחקור מהם הגורמים למצב הדברים האמור. השופט צבי ברנזון כתב:

"המעמסה המוטלת על בית משפט זה היא כבדה מאד, כי מי כעמך ישראל האוהב להתדיין ולהגיע עם כל עניין גדול וקטן עד לערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר. גם בגלל חוש הצדק הסוביקטיבי המפותח מאד בציבורנו והרצון המפעם בלב רבים בתוכנו לראות את מדינתנו כמתוקנת וכנאורה שבמדינות, בטוחני כי תמיד יימצאו מתקני מדינה, רודפי צדק ויושר ודורשי חוק וסדר אשר בצר להם ובהעדר מקום אחר בו יוכלו למצוא סעד ועזר, יפנו שוב ושוב אלינו. חוששני, כי נאמר אשר נאמר ונדחה אשר נדחה ונבהיר כביכול את זכות העמידה על בסיס של עניין אישי ככל שנבהיר, הנסיונות מצד משלמי המיסים או אזרחים מן השורה להביא עניינים לשיפוטנו לא ייפסקו, כפי שלא פסקו עד כה" (ברנזון, על בית המשפט הגבוה לצדק, היקף סמכותו וזכות העמידה בו).

מאפיין מרכזי בחיים הפוליטיים-חברתיים של מדינת ישראל הוא קיומן של מחלוקות אידאולוגיות עמוקות וחריפות. למרות המכנה המשותף הברור בין כל הציוניים – הטענה כי ארץ ישראל היא המולדת הלאומית של העם היהודי ובה יזכה להגדרה עצמית – ולמרות ההכרה של מנהיגי הציונות בחשיבותה של האחדות הלאומית, מעולם לא הייתה אידאולוגיה ציונית אחידה. במקום זאת, התאפיינה הציונות כבר בראשית דרכה, ובמיוחד בראשית המאה העשרים, בהיותה פקעת של אידאולוגיות: ציונות עבודה, ציונות רביזיוניסטית, ציונות כללית, ציונות דתית-לאומית ואידאולוגיות אחרות. המאבק בין תפיסות העולם, העמדות והציוויים השונים של הציונות היה מאבק על אופייה של מדינת ישראל – המדינה שבדרך.

אי קבלתה של חוקה פטר את אבות האומה מהצורך להחליט במרבית מהמחלוקות הבסיסיות שאפיינו את הציונות בראשית דרכה ושמאפיינות את מדינתנו אף היום. אך אי-קבלתה של חוקה והימנעות מפתרון שאלות חוקתיות יסודיות על ידי אבות האומה לא שמו קץ לחילוקי הדעות הללו. כמו שנאמר לכל יהודי, ולעניין זה לכל ישראלי יש "שולחן ערוך" משלו – את המשנה שלו, את ההלכה שלו, את התפיסה הנורמטיבית והאידאולוגית שלו – ועליו הוא מוכן לצאת ולהילחם. אך מכך לא נובעת המסקנה כי כל סכסוך ומחלוקת הם קרקע פורייה להכרעה שיפוטית של בג"ץ. למעשה, ישנם מספר טעמים העשויים להוביל אותנו דווקא לכיוון השני, כי על בית המשפט להימנע מפתרונן של מרבית המחלוקות האידאולוגיות, ולהכריע רק בסכסוכים בעלי אופי מסוים.

טעמים אלה עומדים בבסיס דוקטרינת המעמד המסורתית.

ראשית, שופטים צריכים להיות מודעים לכוחותיהם ולכליהם המוגבלים בפתרון סכסוכים מופשטים, ציבוריים ותאורטיים. יש הטוענים כי על מנת להכריע בסכסוכים מופשטים בין תפיסות טוב כוללות, ובסכסוכים ציבוריים על תנאי הלגיטימיות של המשטר ומוסדותיו, יש צורך בידיעת הפילוסופיה. לכן אין זה מקרה שמלומדים המאמינים כי שופטים נדרשים לפתור גם סכסוכים מופשטים בנוגע לתנאי הלגיטימיות של המשטר, מדמיינים ברוחם דמות הרקוליאנית "המרכזת כישורים עילאיים של חכמה, תרבות, דת, פילוסופיה, מוסר ורגישות חברתית". אך שופטים במציאות היומיומית הם בסך הכול בשר ודם, וגם הטובים שביניהם לא ניחנו בכוחות על אנושיים. הכשרתם המקצועית של שופטים מקנה להם כלים מוגבלים ביותר בפתרון סכסוכים מופשטים, תאורטיים וציבוריים, ורובם אינם מצויים ברזי הפילוסופיה. כללי המעמד, אף שאינם פוסלים כל סכסוך לגבי תנאי הלגיטימיות של המדינה הדמוקרטית כלא ראוי להכרעה שיפוטית, דורשים כי העותר יראה כי אינטרס מיוחד, אישי, קונקרטי וישיר שלו נפגע. מכיוון שבית המשפט מודע לכלים המוגבלים המצויים ברשות שופטים, הוא משתדל לספק הנמקה צרה, המוגבלת לצדדים, ולפתור בעיות מעשיות ושאלות קונקרטיות. אם העותר אינו יכול להצביע על אינטרס אישי, מיוחד, ממשי וישיר שנפגע, קיימת הסתברות גבוהה כי השופט מתבקש על ידי העותר לספק הצדקה נרחבת למוסדות והסדרים חוקתיים יסודיים. בית משפט, שמרגיש יותר נוח לפתור סכסוכים בילטרליים, ספציפיים וקונקרטיים, שהוא כשיר מוסרית לזהות עקרונות של צדק ומשפט בסיטואציה הצרה של הצדדים לפניו וההסדרים החוקתיים המצויים והאפשריים, יראה נטייה לאגד את כלל האינטרס האישי והמיוחד כחלק מדוקטרינת המעמד.

שנית, בהיצמדות לדוקטרינת המעמד המסורתית, בית המשפט עשוי להיות מונע על ידי מחויבות חזקה ביותר להרהור, להתדיינות ולהחלטה דמוקרטיים, תוך שהוא דוחה את העתירה לגופו של עותר ולא לגופו של עניין. הרעיון שבבסיס זכות העמידה המסורתית הוא שלעתים קרובות הפורום הראוי לליבון מחלוקות אידאולוגיות בנוגע למטרות ולשאיפות הקולקטיביות ובנוגע לתנאי הלגיטימיות של המשטר הוא ההליך הדמוקרטי. כאשר העותר נעדר מעמד, כלומר, אינו יכול להצביע על אינטרס אישי ומיוחד המבדיל אותו משאר הציבור, יתכבד ויפנה לערוצים דמוקרטיים על מנת להגשים את שאיפותיו. כל מערכת חלופית מובילה בהכרח לשלטון לא דמוקרטי שבו פונה האזרח לבג"ץ, על מנת לכפות על העם את תפיסת עולמו בנוגע למדינה ולשלטון ראוי. רק כאשר נפגעות זכויות של פרטים ספציפיים וקבוצות ספציפיות יתערב בג"ץ. זו הסיבה לכך שבג"ץ התייחס בצורה אמביוולנטית למעמדו של "העותר האידאולוגי". העותר האידאולוגי פונה לבג"ץ בבקשה לקבלת סער על פגיעה באינטרס המעוגן בהשקפת עולמו המוסרית, הדתית, החברתית או הפוליטית. כבר בתחילת שנות החמישים הכיר בג"ץ בחשיבותם של אינטרסים אידאולוגיים, עת קבע כי האינטרס המקנה מעמד אינו חייב לשאת אופי חומרי, ודי היה בפגיעה באינטרס רוחני או מוסרי כדי לרכוש מעמד.

אחד מיסודות המדינה הליברלית הוא יצירתה של מסגרת חברתית-פוליטית שבה כל פרט יכול לבחור, לתכנן ולהגשים אורח חיים משלו בהתבסס על תפיסת הטוב הספציפית שבה הוא מחזיק. כאשר הרשות השלטונית פוגעת ברשות הפרט ומונעת ממנו את מימושם של החיים הטובים על פי תפיסת עולמו, קמה לאזרח זכות עמידה לטעון בבג"ץ לאי-חוקיות פעולתה, ועל המדינה להצדיק את פגיעתה בהתבסס על יסודות ליברליים. עם זאת, לפרט במדינה ליברלית, המתאפיינת בפלורליזם של תפיסות טוב, אין זכות קנויה כי המוסדות הפוליטיים יתנהלו על פי תפיסת עולמו המוסרית בלבד ויגשימו את תפיסתו המוסרית. בהתאם, הובהר כי השקפת עולמו או אורח חייו של אדם לבדם אינם מקנים לו זכות עמידה מקום שבו כל רצונו הוא לממש אינטרס אידאולוגי שהוא ציבורי קולקטיבי. עמדה זו של בג"ץ ננקטה, לא מתוך פחיתותם או יחסיותם של אינטרסים אידאולוגיים, ולא מתוך חוסר רצון "להתלכלך בבוץ" של הזירה הפוליטית, אלא מתוך הבנה עמוקה כי מימושם של אינטרסים ציבוריים קולקטיביים מחייב דיון ציבורי. לא זאת אף זאת, בעיצוב זכות העמידה בית המשפט העליון פעל לא רק מתוך רצון לעודד התדיינות דמוקרטית, אלא גם מתוך כבוד והערכה לפעילותם של מוסדות דמוקרטיים וייצוגיים שהגיעו להחלטה על בסיס התדיינות מעין זו.

שלישית, דוקטרינת המעמד המסורתית נשענה גם על מחויבותו של בג"ץ לאידיאל הצדק, כפי שזה בא לידי ביטוי בכלל שלפיו יש למנוע אדם מלהתעבר על ריב לא לו. מחויבותו של בג"ץ לאידיאל הצדק, כפי שהיא באה לידי ביטוי בדוקטרינת המעמד המסורתית, לא נשענה על תפיסה ספציפית של צדק, אלא על ההכרה כי טענות של צדק וטענות לגבי זכויות בהכרח קשורות לפרטים ולקבוצות ספציפיים, "ואין נותנים סעד אלא למי שזכאי לו זכאות אישית".

טענות אלו אינן נטענות בוואקום חברתי. פרטים וקבוצות הם המחזקים או הבעלים של הטענות הללו. כאשר הטענות הן בנוגע לאינטרסים האישיים והמיוחדים של מחזיק הטענה, אדם זה צריך להיחשב כבעלים של הטענות, וביכולתו לוותר עליהן, לתבוע אותן בבג"ץ או לבקש סעד בגינן בהליך הפוליטי.

צדק הוא ללא ספק הסגולה הראשונה במעלה של מוסדות חברתיים. ברם, מחויבות למידת הצדק לרוב אינה מחייבת כפייה על אדם שלא לנהוג בנדיבות, ואינה מחייבת שניתן יהיה לתבוע את מימושו של הצדק בבית המשפט בלבד, ואילו שאר מוסדותינו החברתיים (והדמוקרטיים) יהפכו למיותרים. האוטונומיה לוותר על טענה של צדק או לחלופין לבחור במוסד שיוציאה אל הפועל ויממשה, נתונה בידיו של בעל הזכות. זכות העמידה המסורתית מכבדת את האוטונומיה הזו של הפרט. אך כאשר העותר אינו מסוגל להראות כי הוא נפגע באינטרס אישי ומיוחד, יש לנו סיבה טובה להאמין כי הזכות הלכאורית שמכוחה הוא עותר, אינה שייכת לו. כלומר אותו עותר, כדברי בג"ץ, "מתעבר על ריב לא לו". יכול להיות שהטענה שייכת לאחר, והוא בא ומנסה לנצל את זכויותיהם של אחרים על מנת להשיג את סיפוקו. יכול להיות, ואף לפעמים סביר יותר, כי הטענות שהוא טוען שייכות לעם בכללותו. תביעתן של טענות צדק או של זכויות השייכות לעם כולו צריכה לערב את העם בכללותו. העם כולו הוא המחזיק או הבעלים של טענות צדק או של זכויות, ואנחנו חייבים להעניק לו את היכולת להחליט כיצד עליו לפתור סכסוכים וליישב טענות סותרות לגבי צדק וזכויות. בהיעדרה של חוקה הכוללת לעתים קרובות גם הסכמות רחבות לגבי מטרות וערכים קולקטיביים, בית המשפט העליון הישראלי הוא מוסר ליברלי המגן על צדק של פרטים ולא על צדק קולקטיבי שאיננו תנאי נחוץ או מספק ללגיטימיות פוליטית.

רביעית, דוקטרינת המעמד המסורתית עשויה לשמש את בית המשפט כדי להותיר מחלוקות וסכסוכים מסוימים ללא הכרעה כלל או לפחות עד שיימצא עותר מתאים בעל זכות אישית לדרוש הכרעה במחלוקות מעין אלו. חברה ליברלית מתאפיינת בחילוקי דעות לגבי תפיסת הטוב, לגבי צדק, ולעתים קרובות אף לגבי תנאי הלגיטימיות של משטר דמוקרטי. בחברה המתאפיינת בנתוני פתיחה מעין אלה, עשויים טעמים פרגמטיים, כגון הרצון לשתף פעולה לשם תועלת הדדית וחוסר היכולת לכפות בכוח את תפיסת העולם הנורמטיבית של פלגים ספציפיים על שאר אזרחי המדינה, להורות לנו שלא לחתור כלל להכרעה במחלוקות אלה, ולהותיר לפרטים ולפלגים שונים לחיות "איש באמונתו". יתרה מזאת, ערכים של סובלנות, הגינות וכבוד האדם, המצויים מעבר לטעמים פרגמטיים, עשויים גם הם לעתים קרובות להורות לנו שלא להכריע בסכסוכים הנוגעים לתפיסות טוב, צדק ותנאי הלגיטימיות של משטר דמוקרטי.

דוקטרינת המעמד המסורתית אפשרה לבית המשפט העליון להותיר סכסוכים קולקטיביים מעין אלה ללא הכרעה לעת עתה ואולי אף לעולם. לא משום שיש גוף אחר שיכול או צריך להכריע בסכסוכים מעין אלה, אלא בגלל שעצם ההכרעה בסכסוכים מעין אלה לגופו של עניין סותרת וחותרת לעתים תחת ערכים של סובלנות, כבוד הדדי והגינות. בהיעדרו של אינטרס מיוחד בהכרעה בעתירה, פרט לעניין הכללי המשותף לכולנו, ידחה בית המשפט את העותר על הסף לגופו של עותר ולא לגופו של עניין. אולם יש לציין כי דוקטרינת המעמד המסורתית אינה גורסת כי קידומם של ערכים חברתיים כגון סובלנות, הגינות וכבוד הדדי יבוא על חשבונו של הפרט. מקום שבו מצביע העותר על עניין מיוחד החורג מהעניין הציבורי, דוקטרינת המעמד אינה מהווה מכשול בפניו לתקוף את מעשי הרשות ולעורר מחלוקות מהסוג האמור.

תאוריה דמוקרטית, המאבק על דמותה של מדינת ישראל ודוקטרינת המעמד המסורתית

ראינו כי עקרונות של דמוקרטיה וצדק מצויים בבסיס דוקטרינת המעמד המסורתית. אולם חשוב להדגיש כי הצלחתה של הדוקטרינה המסורתית לקדם עקרונות אלה הייתה נעוצה בכך שלא נסמכה על תאוריה עמוקה של צדק או דמוקרטיה, אלא איגדה בתוכה כללים וחריגים ברמת הפשטה נמוכה יחסית. דוקטרינת המעמד המסורתית הוא שהיא אפשרה לבית המשפט להתנהל בתבונה אל מול חילוקי דעות אידאולוגיים קשים, תוך שהוא נמנע מלנקוט עמדה אידאולוגית במאבק שהתנהל, ולמעשה מתנהל עד היום, לגבי מהותה של הדמוקרטיה הישראלית.

דמוקרטיה, כידוע לכול, היא מושג בעל מובנים שונים ומגוונים. נכון להיום, שתי תפיסות שולטות בכיפה בנוגע למשטר דמוקרטי: התפיסה הרפובליקנית והתפיסה הליברלית. המאבק בין תפיסות אלו, טוען פרופ' יואב פלד, מתאר את ההיסטוריה וההתפתחות של הדמוקרטיה הישראלית. לגישתי, דוקטרינת המעמד המסורתית עשויה להשתלב היטב בשתי התפיסות הללו, וזו בדיוק התבונה שבה. דוקטרינת המעמד המסורתית מתבססת על כללים ועל חריגים לגבי צדדים שיכולים לעורר מחלוקת משפטית בבג"ץ ולדרוש את הכרעתה לגופו של עניין. לכללים ולחריגים אלה יכולים להיות שותפים פלגים שונים בעלי רעיונות שונים, אפילו מנוגדים, באשר לאופיו של המשטר הדמוקרטי בישראל. הכיצד?

על פי התפיסה הרפובליקנית, השתתפות בהליך הדמוקרטי מכוונת לטובת הכלל ולא להגשמת אינטרסים פרטיים. פוליטיקה לעתים אף נתפסת, על ידי תאורטיקנים רפובליקנים, כמטרה בפני עצמה ולא רק כאמצעי לסיפוק אינטרסים החיצוניים לה. אולם המכנה המשותף לכל התאוריות הרפובליקניות הוא ההנחה כי הממשל הוא באחריותם הקולקטיבית של הנשלטים (האזרחים), והטענה כי המקור היחיד לחוקי המדינה ולזכויות האזרח הוא העם בפעילותו הפוליטית. בהתאם, זכויות האזרח בשיח הרפובליקני הן תוצר של ההליך הפוליטי או תנאי לקיומו של הליך פוליטי (הזכות לבחור ולהיבחר, חופש הביטוי וכו'). לכן דרשה המחשבה הרפובליקנית את הגדלת נקודות הגישה של העם אל הממשל ואת הגדלת השפעתו, ועודדה אימוצם של מוסדות המקיימים התדיינות ציבורית בין פרטים, קבוצות ופלגים לשם החלטה בנוגע לעקרונות, לכללים, לחובות ולזכויות שינחו את פעולת המדינה ואזרחיה. עם זאת, חשוב להרגיש כי התדיינות ציבורית זו מכוונת על פי התפיסה הרפובליקנית לגיבושו של הטוב החברתי המשותף ולקידום טובת הכלל.

למעשה, במרבית התאוריות הרפובליקניות המסורתיות נועדה התדיינות ציבורית זו להבטיח את האחדות הפנימית והלכידות המוסרית הנחוצים להגשמת הטוב המשותף. ניתן לסווג פלגים מרכזיים בציונות, בעבר ובהווה, כמשתייכים לתפיסה הרפובליקנית, שכן הם היו מחויבים למטרה משותפת של הגשמת הציונות, לגיבושו של הטוב המשותף שלרוב בא לידי ביטוי בבניין כוחה הצבאי של המדינה ולגאולת הארץ. בהתאם, על פי השקפתם, פרוצדורות דמוקרטיות זכויות האזרח היו כפופות למטרה זו או לחלופין היו תנאי מקדמי להבטחת הגשמת הטוב המשותף.

אך כיצד משתלבת דוקטרינת המעמד המסורתית בסכמה הרפובליקנית?

דוקטרינת המעמד היא ניסיון לצמצם את מעורבות בג"ץ בחיים הציבוריים בישראל. כללי המעמד גורסים כי התערבות והכרעה בסכסוכים על ידי בג"ץ תיעשה רק בתנאים מסוימים הנוגעים למהות העותר: רק כאשר העותר מוכיח כי הרשות פגעה באינטרס מיוחד שלו להבדיל מאינטרסים המשותפים לציבור כולו. לא משום שטענות לפגיעה באינטרסים משותפים אינן ראויות לדיון. נהפוך הוא. טענות לפגיעה באינטרסים ציבוריים הן לחם חוקה של הדמוקרטיה הרפובליקנית. השאלות מה טוב לרפובליקה, מה טוב לנו כאזרחי הרפובליקה, מהן חובות אזרחי הרפובליקה ומהן זכויותיהם של אזרחי הרפובליקה הן תמצית ההוויה הרפובליקנית.

אך מקומן של שאלות אלו הוא בראש ובראשונה בהליך הפוליטי שבו מתקיימים דיון וליבון ציבוריים תוך השתתפות של "המוני העם", להבדיל מדיון משפטי יבש, מקצועי, אדברסרי ואליטיסטי של משפטנים שאינם אחראים פוליטית.

דוקטרינות משפטיות, כגון דוקטרינת המעמד, מסייעות בקיומם של הרהור והתדיינות ציבוריים ובהבטחת שליטת הבוחרים כי השיח ציבורי אכן יהיה ממוקד לטובת הציבור וייתן ביטוי לרצונו של הציבור.

כאן אנחנו מגיעים לצדו השני של המטבע של דוקטרינת המעמד בנוגע לתפיסה הרפובליקנית. לעתים הממשל פועל תוך התעלמות מזכויות הפרט שהעניק השיח הפוליטי. בסיטואציה מעין זו, לאחר שקיימת הכרעה פוליטית בדבר עצם קיומה של ספרה פרטית של אינטרסים וזכויות פרטיים, נדרש בג"ץ לסייע בשמירה על גבולותיה, ועל כן הפגיעה הפרטית בפלוני או באלמוני ראויה לסעד משפטי.

במקרים אחרים, השיח הפוליטי וההליך הדמוקרטי נכשלים מלכתחילה לשקף את האידיאל של מה שיהיה טוב לכולנו. לרוב הדבר מתרחש כאשר נשללת מפרטים, ממיעוטים ומקבוצות הגישה להליך הפוליטי ונפגעות זכויותיהם הפוליטיות להשתתף כראוי בעיצובו של הטוב החברתי המשותף. במצב מעין זה תצדיק המחשבה הרפובליקנית התערבות שיפוטית המעניקה זכויות לפרטים, לקבוצות ולמיעוטים שנדחקו אל מחוץ ההליך הפוליטי. לא משום שזכויות אלו הן תוצר של ההליך הפוליטי, אלא בשל ההנחה כי הן תנאי לקיומו. בהתאם, מקום שבו נפגעת זכותם של פרטים, מיעוטים וקבוצות להשתתף בהליך הפוליטי, מעמדם בבג"ץ מובטח על ידי כלל האינטרס האישי והמיוחד. זכות העמידה במקרים אלה היא מבחן סף לגופו של עותר שנועד לברור מהו הפורום הראוי לבירור טענתו כי אינטרס או זכות שברשותו נפגעו.

דוקטרינת המעמד המסורתית משתלבת היטב גם בתפיסה הליברלית לדמוקרטיה. על פי התפיסה הליברלית, ההליך הדמוקרטי מכוון להמריץ את הממשל להגשים את האינטרסים הפרטיים של חברי הקהילה, ומכאן שפוליטיקה היא אמצעי (ולא מטרה בפני עצמה) להשגת פשרה אופטימלית בין אינטרסים פרטיים מתנגשים. כמו כן, המחשבה הליברלית גורסת כי האזרח נהנה ממערך זכויות טרום-פוליטיות שמטרתו להגן על האינטרסים של הפרט מפני פגיעה בידי פרטים אחרים ומפני הפרת זכויות בידי השלטון. מעמדו זה של האזרח נובע מהנחות יסוד בדבר היות החברה מקבץ של פרטים בודדים אוטונומיים שהתאגדו יחד לקדם את ענייניהם הפרטיים. המנגנון המרכזי להגשמת מטרה זו הוא ההצבעה בקלפי. האזרחים, המונעים על ידי אינטרסים אישיים, בוחרים נציגים הנדרשים לייצג את מערך האינטרסים של הבוחרים. בחירות חוזרות ונשנות מבטיחות כי נציגים אלה ימשיכו לייצג את האינטרסים של העם ולא ימעלו באמון שנתנו בהם. רצונם של הנציגים להיבחר מחדש הוא, יותר מכל דבר אחר, פוליסת הביטוח של ההמונים, כי הנציגים לא ינצלו את כוח השררה ויפגעו בחירויותיהם ובזכויותיהם של האזרחים.

עם זאת, חשוב להדגיש כי המחשבה הליברלית אינה נוטה לראות בהליך הדמוקרטי טוב כשלעצמו, אלא מנגנון שנועד להגן על אינטרסים ועל זכויות טרום-פוליטיים של חברי הקהילה, ומכאן שתדרוש סירוסו של ההליך הדמוקרטי במקרה של פגיעה בזכויות הפרט והמיעוט. ניתן לסווג זרמים שונים בהוויה הישראלית כמשתייכים לתפיסה הליברלית לדמוקרטיה, שכן הם מחויבים בראש ובראשונה לקדימותו של הפרט על פני הכלל ורואים בפוליטיקה אמצעי להגשמת האינטרסים הטרום-פוליטיים של האזרחים. פרופ' פלד אף גורס כי ההיסטוריה של מדינת ישראל מתאפיינת בהתחזקות השיח הליברלי.

וכיצד משתלבת דוקטרינת המעמד המסורתית בסכמה הליברלית?

היא מבטיחה כי סכסוכים ציבוריים, סכסוכים המערבים אינטרסים של חלקים רחבים בציבור, יועמדו למשפט הציבור ולא יוכרעו בחדרי חדרים על ידי פקידים שאינם נבחרים. לזה בדיוק תוכנן ההליך הדמוקרטי של הצבעה בקלפי. כאשר הרשות פוגעת בזכויות ובאינטרסים משותפים של הציבור, הכוח לשקול פגיעה זו ולהגיב אליה נתון בידי הציבור על ידי החלפת הפקידות הפוגעת באחרת. אולם כאשר הרשות פוגעת באינטרסים פרטיים של פרט זה או אחר, או של קבוצת מיעוט זו או אחרת, לרוב לא יהיה בידי אותם פרטים ספציפיים או מיעוטים מוגדרים הכוח לסלק את הפקידות הנבחרת. אם משום הקושי המעשי של האזרח הקטן להציב את העוול הפרטי שלו במרכז הבמה הציבורית ואם משום שלעתים פגיעה באינטרסים של מיעוטים ופרטים משרתת את האינטרסים של הרוב הדמוקרטי.

בסיטואציות מעין אלו עומדת לרשות הפרט והמיעוט זכות עמידה בבג"ץ כי יישמע ריבם עם הרשות, שכן הם (בניגוד לשאר הציבור) נפגעים באינטרס האישי והפרטי שלהם. נראה כי כלל האינטרס האישי והמיוחד תפור היטב למידותיה של התפיסה הליברלית לדמוקרטיה. כלל זה נוקט ניטרליות כלפי תפיסות טוב מהותיות ומתחרות, ואינו מאגד בתוכו הכרעה ושיקולים מהותיים לשם קביעת מעמד.

ניטרליות בין תפיסות טוב מתחרות נחשבת לאבן פינה במחשבה הליברלית. במקום זאת, מעמדו של העותר נבחן מבחינה כמותית והדרגתית בנוגע ליכולתו או לכישלונו של ההליך הדמוקרטי לקחת בחשבון את האינטרסים והזכויות של העותר. רק לאחר שהראה העותר כי ההליך הדמוקרטי אינו מתאים לבחינת טענתו לפגיעה באינטרסים ובזכויות שברשותו יבחן בית המשפט טענות אלו.

ניתוח זה מלמדנו כי דווקא בשל העובדה שכלל האינטרס האישי והמיוחד לא נסמך על תאוריה עמוקה באשר למהות הדמוקרטיה ונתפס ברמת הפשטה נמוכה יחסית, הוא שימש בסיס לחיים דמוקרטיים משותפים בישראל בין פלגים בעלי תפיסה רפובליקנית ובין פלגים בעלי תפיסה ליברלית.

ברצוני להטעים בשלוש הערות על מנת שטיעוני יובן כהלכה.

ראשית, חשוב להדגיש כי דוקטרינת המעמד המסורתית אינה מתמצה בכלל האינטרס האישי והמיוחד, אלא כוללת גם את החריגים לאי הכרה בעותר מן הציבור כגון הכרה במעמדם של עותר מן הציבור בענייני בחירות ושל עותר מן הציבור בענייני שחיתות שלטונית.

ניתוח דומה לזה שביצעתי לעיל עשוי להצדיק חריגים אלה מנקודות המבט של התפיסה הרפובליקנית והתפיסה הליברלית. כלומר טענתי היא שדוקטרינת המעמד המסורתית על כלליה וחריגיה שימשה נקודת מפגש של הסכמה בין הגישה הרפובליקנית לגישה הליברלית באשר לפורום הראוי לבירור טענתו של העותר (אם בכלל) תוך הצבת מבחנים לגופו של עותר (בנוגע לציבור הרחב) ולא לגופו של עניין.

שנית, בגישתי רחוק אני מלשייך מטען רומנטי לבחירות ולהליך הפוליטי, וברי כי ההליך הדמוקרטי רווי בכשלים ובבעיות שעמן נדרשות להתמודד התפיסות השונות לדמוקרטיה. עם זאת, כלל האינטרס האישי והמיוחד קובע מעין חזקה הניתנת לסתירה כי עותר שאינו יכול להצביע על אינטרס אישי ומיוחד אינו יכול להתניע מהלך משפטי בבג"ץ. אם בידי העותר טעמים המראים על כישלונותיו ועל פגמיו של ההליך הדמוקרטי בנוגע לעותר במקרה הנדון, בידי בג"ץ נתונה הסמכות לסטות מכלל זה באמצעות יצירת חריג לכלל.

דוקטרינת המעמד המסורתית אינה בנויה על תאוריה חוקתית נוצצת, אלא על כללים ועל חריגים שהפעלתם דורשת מהשופט להיות קשוב לעובדות ולממצאים בשטח. ההחלטה על הפעלת הכללים והחריגים או על יצירתם של חריגים חדשים הייתה פועל יוצא של תבונתם המעשית והקונקרטית של שופטי בג"ץ.

שלישית, ניתן להבין מהנאמר לעיל כי אף שקיים קשר אמיץ בין זכות העמידה, שהנה זכות דיונית, לבין הזכות המהותית, קשר זה הוא קשר עקיף בלבד. לגישה הרפובליקנית ולגישה הליברלית יש רעיונות שונים לגמרי לגבי מקור, טיב ומהות זכויות האזרח, וזאת, למרות הזהות הפוטנציאלית בעמדתן לגבי עצם קיומה של הזכות הדיונית, הלוא היא זכות העמידה. בהתאם, יכול מאוד להיות, שאף ששתי הגישות יכירו בזכות העמידה של פלוני במקרה מסוים, עצם קיומה של זכות מהותית באותו מקרה יהיה נתון למחלוקת בין הגישות האמורות. אין הדבר צריך להפתיע אותנו, מכיוון שזכות העמידה מצויה בצומת דרכים המקשרת בין שיקולים מהותיים לגבי טיבן של זכויות לבין שיקולים מוסדיים לגבי מבנה ומהות המשטר הדמוקרטי.

תפקידו של בג"ץ כמשתקף מדוקטרינת זכות העמידה המסורתית וזניחתה

אף שדוקטרינת המעמד המסורתית אינה מעוגנת בתפיסה דמוקרטית ספציפית – וזה כאמור גם אחד מיתרונותיה – צודקים הטוענים כי גישת המעמד טומנת בחובה גישה ערכית באשר לתפקידו של בג"ץ בדמוקרטיה הישראלית. תפקידו הדומיננטי של בג"ץ בשנים המעצבות, כמשתקף מפרשנותי לדוקטרינת המעמד המסורתית, מתמקד בקידומם של צדק ודמוקרטיה על ידי פתרון סכסוכים. אך אין מדובר בפתרון כל הסכסוכים והמחלוקות הקיימים בחברה הישראלית, אלא בפתרונם של סכסוכים בעלי אופי מסוים – סכסוכים בין פרטים וקבוצות מיעוט מוגדרות לבין הרשות השלטונית. תפקיד זה נגזר הן ממודעותו של בג"ץ לכלים המוגבלים המצויים בידי שופטיו והן ממודעותו לנסיבות הרקע החוקתיות, שאפיינו, ומאפיינות עדיין, את המשטר הדמוקרטי של ישראל. נסיבות אלו הן נסיבות של חוסר הסכמה ומחלוקות בין סיעות, פלגים וקבוצות באשר לדמותה ולמהותה של הדמוקרטיה הישראלית. בית משפט הנוטל על עצמו תפקיד זה מיישב לרוב רק את המקרה המצוי לפניו ובוחר להשאיר סוגיות רבות ללא פתרון. בהתאם, בית המשפט ישאף להכריע בסכסוכים על בסיס צר ככל האפשר ולהימנע מכללים רחבים או מפתרונות סופיים.

דוקטרינת המעמד המסורתית, בדומה למבחני סף אחרים שהיו נהוגים בבג"ץ, שירתה את בית המשפט בהשגת מטרה זו ואפשרה הימנעות מהכרעה שיפוטית בקרבות ציבוריים ספציפיים ובמאבק הכולל על דמותה של הדמוקרטיה הישראלית, כפי שהיטיב לבטא השופט ויתקון בעניין בקר:

"ככל שיש לנשוא הקובלנה אופי ציבורי יותר, והוא מן הענינים המנסרים בזירה הפוליטית ומשמשים נושא לדיונים בפני הממשלה והכנסת, כך יש להחמיר בדרישה שהקובל יהא נפגע פגיעה ממשית בתוך רשות היחיד שלו, כדי להקנות לו זכות עמידה לפני הרשות השופטת" (בג"ץ 40/70).

עולם ומלואו מבדיל בין הגישה המסורתית לזכות העמידה לבין הגישה החדשה והמתירנית. על פי הגישה המתירנית, כאשר מתעוררת שאלה חוקתית נכבדה, אין כלל צורך במעמד. היטיב לבטא זאת השופט ברנזון בעניין בר-שלום: "וככל שחשיבותו של הענין מבחינה ציבורית גדולה יותר, כן תגדל נטייתו של בית-המשפט להכיר בזכותו של העותר, אף שהוא אזרח מן השורה, להביאו לפניו".

על פי הגישה המסורתית תפקידו של בג"ץ הוא בראש ובראשונה להגיש סעד לאזרח הקטן ולמיעוטים מוגדרים על ידי פתרון ריבם עם הרשות, ואילו לפי הגישה המתירנית תפקידו של בג"ץ הוא לקדם צדק כללי על ידי אימוצה של תאוריה דמוקרטית וחוקתית כוללת. הסכסוך של הפרט עם הממשל הנו משני בחשיבותו למטרה זו, משום שבית המשפט נתפס בעיניה של הגישה המתירנית כמוסר ליישוב סכסוכים במובן רחב הרבה יותר, כלומר כמוסד האמון גם, ואולי בעיקר, על פתרון סכסוכים ציבוריים. בהתאם, מבססת הגישה המתירנית את דוקטרינת המעמד על תאוריה חוקתית אבסטרקטית ושאפתנית לגבי מהות הדמוקרטיה ותפקירו של בית המשפט. תאוריה זו גורסת קיומו של קשר הכרחי בין מושגים מופשטים כגון "הפרדת רשויות" או "שלטון החוק" לבין ביקורת שיפוטית אקטיביסטית.

אמנם, גם דוקטרינת המעמד המסורתית עשויה להיתמך על ידי עמדות עמוקות ותאוריות שונות לגבי מהות השלטון הדמוקרטי, אך כשלעצמה היא בנויה מכללים ומחריגים ואינה נתמכת בתאוריה עמוקה ומסוימת. היצמדות לכללים אלה, בניגוד להיצמדות לאחת התאוריות, היא שאפשרה גיוס תמיכה לדוקטרינה זו מפרטים בעלי השקפות אידאולוגיות עמוקות שונות ולעתים אף מנוגדות.

דוקטרינת המעמד המסורתית על כלליה ועל חריגיה היוותה נקודת הסכמה צרה אבל איתנה בין פלגים שונים באשר לפורום המתאים לבירור סכסוכים, תוך שהיא בוחנת מיהו זה שיכול לעורר ולתבוע יישובו של סכסוך והיכן.

דוקטרינת המעמד המסורתית לא עמדה לבדה. היא הייתה חלק ממערך רחב של מבחני סף שהיוו כללים מוסכמים לבחירת הפורום הראוי לבירור סכסוכים במשטר הדמוקרטי של ישראל. בהתאם, תפקידו של בית המשפט היה בעיקרו – אם כי בכפוף לפרקטיקת חריגים – קידומם של צדק ודמוקרטיה על ידי היותו פורום ליישוב סכסוכים פרטיים.

הבעייתיות בזניחת זכות העמידה המסורתית

במאמר זה טענתי כי הרעיון והעיקרון שהנחו את בג"ץ בפיתוחה של דוקטרינת המעמד המסורתית היו מחויבות לצדק ולדמוקרטיה. אך קידומם של צדק ודמוקרטיה נעשה, לא על ידי אימוצה של תאוריה חוקתית או דמוקרטית כוללת, אלא בעזרת פתרון סכסוכים ספציפיים וקידומו של צדק פרטי. דוקטרינת המעמד המסורתית עוצבה כך שאפשרה לבג"ץ הימנעות מהכרעה בסכסוכים אידאולוגיים עמוקים, כאשר שיקולים של צדק פרטי ודמוקרטיה לא חייבו את יישובם.

ההיגיון בדוקטרינת המעמד המסורתית נעוץ היה אפוא בכך שהקנתה לבית המשפט יכולת להתנהל בתבונה ולקדם צדק ודמוקרטיה לנוכח חילוקי דעות אידאולוגיים קשים, תוך שהוא נמנע מלנקוט עמדה במאבק על דמותה של הדמוקרטיה הישראלית. הצלחתה של הדוקטרינה לקדם טעמים אלה דרשה מבג"ץ לכוננה בצורת כללים וחריגים ברמת הפשטה נמוכה יחסית.

מדוע אפוא נזנחה דוקטרינת המעמד? פרופ' מאוטנר כתב כי יש להבין את השינויים הניכרים שחלו בפסיקתו של בית המשפט העליון החל משנות השמונים – ובכלל זה האקטיביזם המוגבר שהוא נוקט – כתגובה של בית המשפט העליון להתמוטטות ההגמוניה הפוליטית, החברתית והתרבותית של תנועת העבודה בסוף שנות השבעים. במסגרת שינויים אלה, מסביר מאוטנר, בית המשפט העליון נקט עמדה במאבק הפוליטי והתרבותי המתחולל בישראל והפך את עצמו לזירה חשובה לקידום היעדים הפוליטיים והתרבותיים של הקבוצה "היהודית-החילונית-הליברלית" במאבקה על עיצוב אופייה של ישראל בשנים שלאחר התמוטטות ההגמוניה.

אכן, רבים הם הסוברים, ואני ביניהם, כי השינויים בפסיקת בית המשפט העליון למן שנות השמונים מהווים עדות וראיה לניסיונו של בית המשפט לחתור לדמוקרטיה ליברלית ולזנוח את רעיון הדמוקרטיה הרפובליקנית. מובן שאם כך הדבר, יש להצטער על כך. מדוע? ראשית, מכיוון שאין זה ברור כלל ועיקר כי הדמוקרטיה הליברלית המנוכרת עדיפה על פני הדמוקרטיה הרפובליקנית. שנית, מכיוון שיש לבכות על אבדן הניטרליות הפוליטית של בג"ץ – ניטרליות שאפיינה, כאמור, גם את דוקטרינת המעמד המסורתית. שלישית, מכיוון שראוי לגנות גם את הניסיון להכריע בדרך שיפוטית את המאבק על דמותה הדמוקרטית של מדינת ישראל.

אולם הדבר המטריד ביותר המשתקף מזניחתה של דוקטרינת המעמד המסורתית מצוי מעבר להיבטים אלה. בזניחת דוקטרינת המעמד המסורתית יש משום נקיטת עמדה אידאולוגית המצויה מעבר לקידומה של הדמוקרטיה הליברלית. עמדה זו, אותה ניתן לכנות בשם "עליונות שיפוטית", גורסת כי בית המשפט העליון הוא המוסד המוביל והעליון לפתרון סכסוכים בשיטת משטר של מדינת ישראל.

הסכנות שבעמדת העליונות השיפוטית היו ברורות למשפטנים רבים כבר בתחילתו של תהליך התרופפותה של דוקטרינת המעמד המסורתית, והיא השתתת החוק והמשפט על יסודות אנטי דמוקרטיים.

העובדה שבית המשפט העליון סירס ומסרס סכנות אלו באמצעות אימוצה של תאוריה דמוקרטית ליברלית, אינה צריכה להשקיט את פחדנו. בית משפט המתרכז בתאוריה ובחשיבה תאורטית מנתק את המשפט והמשטר החוקתי מהרצונות והמאוויים של אזרחי המדינה. חסידי הגישה הליברלית לדמוקרטיה תומכים לעת עתה בגישתו האקטיביסטית של בית המשפט העליון בעיקר בשל העובדה כי הוא נלחם עתה את מלחמתם. עם זאת, ניתן לשער כי ניצחונם בגיוס בית המשפט למערכה על דמותה של הדמוקרטיה הישראלית יהיה במידה גדולה ניצחון פירוס, שכן הוא יוביל, ולמעשה מוביל כבר עתה, לאחד משניים – לריאקציה רפובליקנית או לבג"צוקרטיה.

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה למשפט חוקתי במכללה האקדמית נתניה

* מאמר זה מבוסס על המאמר דברים בזכותה של זכות העמידה המסורתית שפורסם בכתב עת הפרקליט